Решение № 34 от 07.02.2022, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 34 гр. Варна, 07.02.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на единадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Анета Н. Братанова

Членове:

Вилиян Г. Петров

Магдалена Кр. Недева при участието на секретаря Ели К. Т. като разгледа докладваното от Магдалена Кр. Недева Въззивно търговско дело № 20213001000542 по описа за 2021 година за да се произнесе, взе пред вид следното :

Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от „МАРК 2“ ЕООД, ЕИК 119665634, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Триадица, бул."България" № 51Б, ет. 4 против решение № 117/07.05.2021г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1114/2020г., с което са отхвърлени предявените от него против „ЕНЕРГОПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик №258 искове с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86 ЗЗД за осъждане на ответника да му заплати следните суми: сумата от 11 600,90лв., представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Август 2017г., за която е издадено дебитно известие №110/01.10.17г. към Фактура №109/12.09.17г., както и сумата от 3 235,38лв, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.18г. до 01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 01.10.20г. до 1 окончателното изплащане на задължението; сумата от 183 220,83лв., представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Септември 2017г., за която е издадена фактура №111/01.10.17г., както и сумата от 51 098,16лв, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.18г. до 01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 01.10.20г. до окончателното изплащане на задължението, като неоснователни и с което дружеството е осъдено да заплати на „ЕНЕРГОПРО ПРОДАЖБИ” АД 8 640лв. разноски, на основание чл.78, ал.3 ГПК.

Въззивникът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което моли същото да бъде отменено в цялост и вместо него постановено друго, с което предявените искове бъдат уважени.

Изложени са подробни аргументи, свеждащи се до твърдения за постановяване на решението в противоречие на Тълкувателно решение № 1/2017г. от 09.07.2019г. по т.д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е издадено в нарушение на чл.229 ал.1 т.4 от ГПК, а именно – при наличие на преюдициален спор предвид висящото производство по проверка на законосъобразността на Решение СП-1 от 15.10.2020г. и Решение СП-2 от 15.10.2020г. на КЕВР; при нарушение на материалния закон, тъй като съдът изобщо не е приложил релевантната към настоящия спор материалноправна норма. Изразено е несъгласие с извода на първоинстанционния съд, че ВяЕЦ не може да се отнесе едновременно към централите, работещи до 2 250 часа и тези, работещи над 2 250часа в рамките на една календарна година. Счита, че с отмяната на решение СП -1 в приложимия към настоящия спор раздел втори с обратна сила са отпаднали праговите стойности на НСПЕ, установени в решението, което води до извода, че за жалбоподателя не съществува императивно ограничение да продава произведената от него ел.енергия по преференциални цени до определено количество.

Неправилно първоинстанционният съд е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на производителите на ВяЕЦ. Според него с това изменение не се въвеждат нови пазарни механизми или нова регламентация на пазара, още по-малко се преуреждат съществуващите договори и пазарни практики. В тази смисъл определените в т.7 и т.8 от Решение Ц-18 преференциални цени остават непроменени и се прилагат, 2 както са се прилагали преди изменението на ЗЕВИ, като единствената промяна, въведена с измененията на ЗЕВИ са максималните количества ел.енергия, които се изкупуват по преференциални цени. Решението е и необосновано, тъй като съдът не е разгледал нито един от аргументите и твърденията на жалбоподателя, не се е произнесъл по валидността на Решение Сп-5.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да я остави без уважение, като потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

Третото лице-помагач на ответника НЕК, ЕАД изразява становище допустимост и неоснователност на въззивната жалба.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявеният иск е с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.86 ЗЗД.

Ищецът „МАРК 2“ ЕООД, ЕИК 119665634, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Триадица, бул."България" No 51Б, ет. 4 претендира от ответника „ ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик No258 заплащане на сумата от 11 600,90лв., представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. Август 2017г., за която е издадено дебитно известие No110/01.10.17г. към Фактура No109/12.09.17г., както и сумата от 3 235,38лв, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.18г. до 01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 01.10.20г. до окончателното изплащане на задължението; сумата от 183 220,83лв., представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от същия възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Септември 2017г., за която е издадена фактура No111/01.10.17г., както и сумата от 51 098,16лв, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.18г. до 01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата 3 от датата на подаване на исковата молба – 01.10.20г. до окончателното изплащане на задължението.

От събраните по делото доказателства безспорно се установява следната фактическа обстановка:

Ищецът е производител на ел.енергия от възобновяем източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 4000 кВ, която е присъединена към електроразпределителната мрежа на основание Договор за присъединяване NoДУА-119/11.02.2008-3010ВГ-14.02.2008-ВГ-027-18.06.2009, сключен на 27.07.09г. с „Е.ОН България Мрежи“ АД /от 10.09.2012г. преименувано на „Енерго-Про Мрежи“ АД, а от 29.01.2018г. – на „Електроразпределение Север“ АД/.

По силата на Договор за изкупуване на ел.енергия ответникът се е задължил да изкупува произведената от ищеца електрическа енергия за срок от 12г. по цена, определена съгласно чл.16, ал.3 от договора с Решение No Ц18/20.06.11г. а именно – 191лв/ МВч без ДДС, като в ал.4 е посочено, че при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 173,06лв/МВч без ДДС.

През м.август 2017г.ищецът произвел и доставил на ответника ел.енергия в размер на 57, 214 МВч, произведена след достигане на границата от 1 907 КВч НСП ел.енергия от инсталиран 1 КВч мощност, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа, за което е издал фактура № 109/12.09.2917г. на стойност 1 512,55лв с ДДС, като продажната цена е тази за излишък на балансиращия пазар. Тъй като едва в края на м.септември 2017г. ВяЕЦ на ищеца достигнала прага от 2 139 КВч НСП , но под прага от 2 250часа на ефективна работа ищецът издал Дебитно известие № 110/01.10.2017г. към фактура 109 на стойност 11 600,90лв с ДДС, с което коригирал продажната цена до размера на преференциалната цена, дължима по т.2.7 от Решение СП-1, а именно – 191лв/МВч, за количеството ел.енергия, произведено през м.август 2017г. в размер на 57, 214МВч.

През м.септември 2017г. ищецът произвел и доставил на ответника ел.енергия в размер на 870,786МВч, произведена след достигане на границата от 2 139КВЧ НСП, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове, за която издал фактура № 111/01.10.2017г. на обща стойност 199 584,16лв с 4

ДДС, като приложимата продажна дена е преференциалната такава по т.2.7 от Решение СП-1 в размер на 191,00лв/МВч. Ответникът заплатил сума в размер на 16 363,33лв с ДДС – по цена за излишък на балансиращия пазар.

Съгласно чл.16 ал.1 от договора за изкупуване на ел.енергия цената, дължима от ответника за произведената и доставена от ищеца енергия се определя от КЕВР, като според ал.3 – към момента на сключване на договора се прилага преференциалната цена, определена в Решение Ц-18/20.06.2011г. на ДКЕВР и е 191,00лв/МВч без ДДС. Съобразно чл.16 ал.4 от същия договор при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на ер.централа за следващите пълни годишни ефективни часове на работа до края на календарната година, цената е 172, 06лв/МВч без ДДС. Количествата ел.енергия, които не подлежат на изкупуване по преференциални цени, се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар.

Въвеждането на двата вида преференциални цени на изкупуване се основава на използвания от Решение № Ц-10/30.03.11г. специален критерий по отношение на производителите на ел.енергия от ВяЕЦ, а именно – „наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа и над 2 250 часа годишно. Въз основа на това за производителите на ел.енергия от ВяЕЦ са определени две различни преференциални цени за изкупуване на поризведената от тях ел.енергия, които се прилагат в зависимост колко работни часове е достигната съответната ВяЕЦ. Така в т.7 на Решение Ц-18 е определена цената от 191 лв/МВч за ВяЕЦ, работили до 2 250 часа, а в т.8 на Решение Ц-18 е определена цената от 173, 06лв/МВч за ВяЕЦ, работили над 2 250 часа.

Въз основа на горното ищецът поддържа, че следва да фактурира произведената от него ел.енергия по преференциална цена, определена в т.7 от Решение Ц-18 до достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа на единица инсталирана мощност и след достигане на 2 250 ефективни годишни часове – по преференциалната цена, определена в т.8 от Решение Ц.18 за единица инсталирана мощност. Счита, че с изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, ДВ бр.56/15г., в сила от 24.07.15г. количествата ел.енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий – нетно специфично производство /НСП, без да се 5 променя обаче преференциалната цена. С оглед изменението на закона КЕВР постановява Решение СП-1/31.07.2015г. , с което установява НСП, въз основа на което са определени преференциални цени със съответните решения на КЕВР за периода 2008г. – 2015г. за изкупуване на ел.енергия от ВИ, вкл.вятър. Съгласно т.2.7 от Решение СП-1 НСПЕ за ВЯЕЦ при определена цена от 191лв/МВч е 1 907 КВч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, а съгласно т.2.8 от същото решение НСПЕ от ВяЕЦ при определена цена от 173,06лв/МВч е 2 139КВч за ВяЕЦ, работещи над 2 250часа. Ето защо ответникът е следвало да изкупи произведената от ищеца ел.енергия през м.август и м. септември 2017г. по двете преференциални цени. На още посилно основание, с отмяната на Решение СП-1 в частта по т.2.7 и т.2.8 по раздел втори, считано от 31.07.2015г., с обратна сила отпада нормативно установеното НСПЕ и цялата произведена от ищеца ел.енергия следва отново да бъде изкупена по преференциални цени.

Тази теза настоящият състав не споделя по следните съображения:

С изменението на нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./ се въвежда принципна промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С това изменение законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като въвежда праг ("нетно специфично производство" или НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Тъй като критерият за обема на преференциалното производство, определен в § 1 т.29 от ДР ЗЕВИ, е бил въведен именно с това изменение, до този момент не е бил прилаган в отношенията между участниците на пазара.