Решение № 473 от 22.07.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 473 гр. София , 21.07.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на шестнадесети юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Людмила Цолова

Светла Станимирова

Женя Димитрова при участието на секретаря Ирена М. Дянкова като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело № 20201001002171 по описа за 2020 година

Производството е по реда на чл. 258 – 273 ГПК във вр. с чл. 613а, ал. 1 ТЗ във вр. с чл. 631 от ТЗ , образувано по въззивна жалба на молителя „ВАМ – 2011“ ЕООД и присъединения кредитор - "ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ" ЕАД срещу Решение № 2263 от 13.12.2019г., по т.д. № 837/2019 г., по описа на Софийски градски съд, т.о. VI-12 състав, с което са отхвърлени молбите за откриване на производство по несъстоятелност на "ТУ БИЛД" ЕООД, ЕИК 201126139.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е постановено при неправилно тълкуване на закона и неправилна преценка на доказателствата по делото. Неправилни са изводите на съда за това, че по делото не е установено наличие на неизплатени парични задължения, попадащи в приложното поле на чл. 608, ал. 1 от ТЗ. Счита, че от представените по делото доказателства несъмнено се установява, че вземанията на "ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ" ЕАД са „вероятно съществуващи“, предвид разпоредбата на чл. 608 от ТЗ и това е достатъчно да се приеме, че е налице съществуващо вземане, предвид, че производството не е исково. Излага твърдения за липса на редовно водено счетоводство на ответника – „ТУ БИЛД“ ЕООД в периода 31.01.2015г. – 31.12.2016г. и пълна липса на счетоводство в периода след 01.01.2017г., което се установява от приетите по делото основна и допълнителна съдебно – счетоводни експертизи. По делото са налице данни за висок размер на публични вземания по няколко на брой ревизионни актове. Твърди, че след 1 като първоинстанционният съд е преценил, че инкорпорираното в писмо от 04.09.2015г. волеизявление за прихващане от страна на „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД не е произвело правен ефект на извънсъдебно прихващане, тъй като вземанията на последния не са ликвидни, то съдът е бил длъжен да съобрази, че претендираните вземания за неустойка по договора не са погасени, като прецени по същество дали същите съществуват. По същество съдът е бил длъжен да съобрази дали е налице твърдяната договорна забава на ответника, пораждаща задълженията за неустойки. Твърди, че вземането на „ВАМ – 2011“ ЕООД има деликтен характер и не попада в приложното поле на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, тъй като макар и с такъв характер, то последното е последица от търговска сделка. Моли съдът да отмени така постановеното решението и вместо него да постанови решение с което да открие производство по несъстоятелност на дружеството – длъжник, като бъде констатирана неплатежоспособността на последното, съответно свръхзадължеността му с начална дата 31.12.2015г., субсидиарно 01.01.2017г.

Претендира разноски.

Въззиваемата страна "ТУ БИЛД" ЕООД е подала в срок писмен отговор на въззивната жалба. Твърди, че не са налице задължения към „ВАМ – 2011“ ЕООД, тъй като банковата гаранция в размер на 100 000 евро е изплатена на последното, а вземането в размер на 71 237,08 лв., представляващо обезщетение за законна лихва от незаконосъобразно допуснато обезпечение има деликтен характер и не попада в обхвата на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, до който извод е достигнал и първоинстанционния съд. На следващо място излага, че не са налице и задължения към „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД, а напротив последното има задължения към „ТУ БИЛД“ ЕООД за които е предявен и осъдителен иск, по който е образувано т.д. № 1612/2018г. по описа на СГС, Т О , VI – 17 състав. Излага се, че правилно и в съответствие със закона първоинстанционният съд не е обсъдил икономическото състояние на дружеството, тъй като изобщо не са налице вземания от вида на посочените в чл. 608, ал. 1, т. 1 от ТЗ, нито на молителя, нито на присъединения кредитор, като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на търговец. Липсата на доказателства за това, че молителят, респ. присъединеният кредитор са титуляри на вземане срещу длъжника от вида на описаните, означава, че последните не са материално – правно легитимирани да поискат откриване на производство по несъстоятелност по отношение на ответника, което е основание за отхвърляне на подадената молба по реда на чл. 625 от ТЗ, без изобщо да бъде анализирано финансовото състояние на търговеца. Моли въззивния съд да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 625 и сл. ТЗ.

Образувано е по молба на „ВАМ – 2011“ ЕООД, в която се излага, че в 2 качеството си на кредитор има непогасено вземане в размер на 100 000 евро, произтичащо от предварителен договор за учредяване право на строеж върху урегулиран поземлен имот срещу задължение за строеж от 05.06.2013г. и нотариален акт за учредяване право на строеж върху недвижим имот № 92, том VI, peг. № 8098, дело № 976/2009г. от 01.09.2013г., по описа на нотариус И. Н., с район на действие Районен съд - гр. София. Съгласно т. VI от Нотариалния акт „ТУ БИЛД“ ЕООД се е задължило да построи и да предаде сградата и обектите, посочени в Нотариалния акт, с разрешение за ползване, издадено от ДНСК, най - късно до 24 месеца, считано от датата на издаване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Протоколът за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво е издаден на 14.11.2013г.. Следователно, посоченият в т. 2, по-горе, срок е изтекъл на 14.11.2015г. Доколкото посочената дата е неприсъствен ден (събота), то по аргумент от чл. 72, изр. 2 от Закона за задълженията и договорите, за последен ден от посочения срок следва да се приеме датата 16.11.2015г. (понеделник). С оглед на горното, „ТУ БИЛД“ ЕООД е следвало да изпълни задължението си, договорено в т.

VI от Нотариалния акт в срок до 16.11.2015г. Съгласно т. VI, изр. последно от Нотариалния акт при неизпълнение на задължението си в горепосочения срок „ТУ БИЛД“ ЕООД дължи на „ВАМ - 2011“ ЕООД неустойка в размер на 100 000 евро. Поради това че до 16.11.2015г. „ТУ БИЛД“ ЕООД не е построило и предало сградата и обектите, посочени в Нотариалния акт, с разрешение за ползване, издадено от ДНСК, то е изпаднало в неизпълнение на задълженията по т. VI от Нотариалния акт и на 17.11.2015 г., като за „ВАМ - 2011“ ЕООД е възникнало правото да получи уговорената неустойка в размер на 100 000 евро. За последната е била издадена банкова гаранция. Молителят е изложил твърдения, че така представената банкова гаранция е била запорирана с Определение от 10.12.2015г. по ч.гр.д. № 15815/2015г. по описа на СГС, II – Д състав. В хода на производството пред първоинстанционния съд молителят – „ВАМ – 2011“ ЕООД е признал извършено погасяване на вземането в размер на 100 000 евро.

Допълнително молителят е въвел вземане, явяващо се обезщетение за пропуснати ползи в размер на 71 237, 08 лв., тъй като по направено искане о т „ТУ БИЛД“ ЕООД за допускане на обезпечение на предявени от него искове по по ч. гр. д. № 15815/2015 г. по описа на Софийски градски съд, с определение от 10.12.2015г. Софийски градски съд е допуснал обезпечителна мярка запор върху банкова гаранция., а с решение от 08.05.2019г. по т.д.

№973/2018г. искът е бил отхвърлен . Сумата в размер на 71 237,08 лв. представлява обезщетение за неоправдано допуснатото обезпечение – запор на банкова гаранция с Определение от 10.12.2015г. по ч.гр.д. №

15815/2015г. по описа на СГС, II – Д състав.

Молителят твърди, че „ТУ БИЛД“ ЕООД не е в състояние да изпълни изискуемото си парично задължение по тази търговска сделка, поради което и 3 моли съда да обяви неплатежоспособността, евентуално свръхзадължеността и да открие производство по несъстоятелност на ответника.

По делото на основание чл. 629, ал. 4 от ТЗ е присъединен кредиторът - “ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ” ЕАД, който в молбата си /л.69/ излага, че е кредитор на “ТУ БИЛД” ЕООД, като вземането му произтича от договор за строителство от 21.10.2014г., по силата на който същия, в качеството си на строител, се е задължил да изпълни довършителни строително-монтажни работи на обект „Жилищна сграда за сезонно ползване с ДКЦ и Фитнес център“, находяща се в гр. Черноморец, в УПИ III-404, кв. 44, с адрес ул.

„Сливница“ № 11, при уговорена обща цена на строително-монтажните работи в размер на 1 216 985,45 лв. без ДДС. Вземането му произтича от последиците от прекратяване на посочения договор за строителство в едната му част и от клаузата на чл. 28, ал. 1 от договора, надживяваща неговото прекратяване, в другата част.

Присъединения кредитор е изложил, че между „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД и „ТУ БИЛД“ ЕООД е бил сключен договор за строителство от 21.10.2014г. като ответникът се е задължил да извърши довършителни строително-монтажни работи по обект, който към датата на подписване на договора е бил изграден до степен „груб строеж“. Съгласно чл.

15, ал. 1 от договора за строителство „ТУ БИЛД“ ЕООД се е задължило да завърши и предаде обекта с акт образец 15 в срок до 15.05.2015г. В чл. 27, ал.

1 от договора за строителство е била предвидена неустойка, която строителят дължи в случай че изпадне в забава и не предаде обекта в уговорения срок. В посочената клауза е предвидена неустойка в размер на 500 лв. за всеки просрочен ден.

В чл. 30, ал. 3 от договора за строителство е била предвидена неустойка при прекратяване на договора за строителство поради забава на строителя, продължила повече от 30 дни. В посочената договорна клауза е предвидено, че „ако стане явно, че Строителят ще просрочи предаването на обекта като цяло с повече от 30 (тридесет) дни, настоящият договор се прекратява автоматично с всички произтичащи от това правни последици за строителя. В хипотезата на предходното изречение, Строителят дължи на възложителя неустойка в размер на 10 % от стойността на договора.“. Счита, че с посочената клауза страните са уговорили автоматично прекратяване на договора за строителство в случай че „ТУ БИЛД“ ЕООД не е завършило всички строително-монтажни работи и не е предало обекта с акт 15 на „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД до 16.06.2015г.

Възнаграждението на строителя за изпълнението на Строителномонтажните работи, съответно общата им цена по договора, е било уговорено в чл. 20, ал. 1 от него и е било в размер на 1 216 985,45 лв. без ДДС, съответно 1 460 382,54 лв. с ДДС. Тази сума представлява стойността на договора, по смисъла на чл. 30, ал. 3 от него.

4

В чл. 23, ал. 2 от договора е бил предвиден редът за заплащане на цената на отделните етапи, а именно в 7 дневен срок от приемането им от възложителя с констативен акт 19, подписан от страните.

Съгласно чл. 23, ал. 1 от договора за строителство, „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД се е задължило да преведе в полза на ответното дружество сума в размер на 182 547,75 лв. без ДДС, съответно 219 057,30 лв. с ДДС, в 14 дневен срок от подписване на договора, съответно не по-късно от 04.11.2014г.

Тази сума е служела като аванс, който да финансира започването от строителя на изпънението на уговорените строително- монтажни работи. „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е заплатило посочения аванс съответно на 24.10.2014г., т.е. в срок от 3 дни след подписване на договора за строителство., за което плащане ответникът е издал фактура 82 от 24.10.2014г.

Съгласно чл. 25, ал. 2 от договора за строителство, възложителят е имал право да задържи 5 % от стойността на строително-монтажните работи като гаранция за качественото им изпълнение и липсата на появили се дефекти в гаранционния срок след предаването на обекта от строителя на възложителя.

„ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е задържало сума в размер на 65 559,29 лв. на основание на посочена договорна клауза като гаранция за качество.

Съгласно клаузата на чл. 25, ал. 2 от договора за строителство, възложителят е длъжен да възстанови на строителя 1/5 от задържаната сума след изтичането на 1 месец на всяка от календарните години от 5 годишния гаранционен срок.

В случай че бъдат установени дефекти след предаване на обекта в рамките на гаранционния срок, то строителят се е задължил да отстрани дефектите лично, съгласно чл. 25, ал. 3.