Акт от 02.07.2015, Окръжен съд - Пазарджик

Р Е Ш

Е Н И Е №

86 гр.Пазарджик, 02.07.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ПАЗАРДЖИШКИ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, в публично заседание на втори юни две хиляди и петнадесета година в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: КАТЯ ПЕНЧЕВА при секретаря Г.М., като разгледа докладваното от съдията Пенчева т.д.№120 по описа за 2013г., за да се произнесе, прие следното:

Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл.287 във вр. с чл.288 ТЗ във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.258 ЗЗД и чл.294, ал.1 ТЗ във вр. с чл.86, ал.1 ЗЗД.

В предявената искова молба от „РАЙКОМЕРС

КОНСТРУКШЪН“ ЕАД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.София, бул. „Д-р Петър Дертлиев“ 129, представлявано от изпълнителния директор И. Х.. М., против ОБЩИНА РАКИТОВО, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр.Ракитово, ул.“Иван Клинчаров“ №57, представлявана от кмета Л. Д. П., са изложени следните фактически обстоятелства:

След проведена процедура по ЗОП, на 12.07.2007г., между „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, като изпълнител и Община Ракитово, като възложител, е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № HQ-00048/3/3/268 с предмет: „Допълнително водоснабдяване на Община Ракитово – V етап, водоснабдяване от Тупаров чарк“ (наричан накратко договора).

При сключването на договора общината била осигурила финансирането на обекта чрез договор, сключен между нея и Министерство на земеделието и горите, Агенция САПАРД, а последният утвърдил сключения между общината и ищеца договор на 02.08.2007г.

На 26.03.2008г. между страните бил подписан анекс, с който била договорена сумата за заплащане от страна на САПАРД на сума в размер на 3 182

441,90лв. без ДДС.

За обекта било издадено разрешение за строеж №СТ-12-508/09.08.2008г., а строителният надзор на строежа бил извършван от „Пловдивинвест“ АД.

На 15.08.2007г.бил подписан протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура на обекта.Строителството било изпълнено съгласно всички изисквания, качествено и в срок, за което е издадена Референция №08-00-81/9.06.2008г. Стойността на обекта, съгласно сключения договор за обществена поръчка възлизала на 3 818 930,28лв. с ДДС.

На 27.11.2007г. ищецът получил авансово плащане по договора в размер на 1 909 464лв. с ДДС, за което била издадена фактура № **********/9.11.2007г.

Обектът бил приет от комисия, съставена от служители на Община Ракитово, проектантите, строителя и строителния надзор с Констативен акт за установяване годността на обекта за приемане на строежа /акт обр.15/. Комисията констатирала, че извършеното строителство е съгласно одобрените инвестиционни проекти и в срок.

На 28.05.2008г. бил подписан Протокол 1 /обр.19/ за заплащане на извършените СМР на стойност 3 030 897,05лв. без ДДС и Протокол 2 /обр.19/ за сумата 151 453,60лв. без ДДС. На същата дата била подписана и окончателна сметка 22 за изплащане на СМР в размер 1 909 356,79лв. с ДДС.

На 03.06.2008г.

Държавната приемателна комисия подписала Протокол за установяване годността и ползване на строежа /акт обр.16/, а на 09.08.2008г.

Дирекция строителен контрол издала Разрешение за ползване на строежа №СТ-12-508.

На 27.04.2009г. ищецът издал фактура №********** на стойност 1 909 356,79лв., която възложителят – ответник в настоящето производство, следвало да заплати в срок от 60 дни. При забава изпълнителят имал право на лихва, изчислена пропорционално на базата на броя просрочени дни в определения в Специалните условия на договора размер, като се ограничава от максимален период. Шестдесетдневният срок изтекъл на 28.07.2008г., а плащане не било извършено.

По искане на ДФ „Земеделие” и на общината, ищецът твърди, че заменил издадената вече фактура №********** на стойност 1 909 356,79лв. с

ДДС с фактура №**********/09.07.2013г. за сума, отговаряща на размера, одобрен за плащане от ДФ „Земеделие”– 1 809 458,69 лв. с ДДС, при което по първата фактура ответникът останал да дължи 99 898,21 лв. с ДДС, но плащане и до момента не било извършено. По този повод и съгласно изричното изискване в писмото, и по желание на общината, ищецът издал кредитно известие №**********/09.07.2013г. за намаляване на данъчната основа на фактура №********** от 27.04.2009г.

В чл.70.3 от Специалните условия на договора било записано, че плащането по същия ще се извършва чрез ползването на безлихвен заем от централния бюджет, съгласно МПС №40/12.03.2005г. за условията и реда за отпускане на временни безлихвени заеми на общините от централния бюджет за финансиране на разходи по одобрени проекти по САПАРД и възстановяването им. Ищецът твърди, че тълкуването на тази разпоредба би трябвало да е такова, че да не води до невъзможност на изпълнителя по договора да получи възнаграждение за извършената работа. Клаузата би следвало да се тълкува единствено като пожелателна относно средствата, с които общината ще заплати дължимото възнаграждение, без да освобождава длъжника от задължението за плащане. Ако се тълкува в смисъл, че изпълнителят ще получи плащане само ако общината получи безлихвен заем, то тогава възнаграждението ще бъде поставено изключително във властта на друга страна и трето лице, което би противоречало на добрите нрави. Договорът между страните бил сключен при условията на ЗОП и не можело да се променя. Включването в него на подобна клауза, даваща възможност да не се плати уговореното възнаграждение водела до краен резултат, несъвместим с общоприетите житейски норми за справедливост и добросъвестност. Цитира и практика в тази насока. Тази клауза би била нищожна на основание чл.26 ал.1 предл. трето от ЗЗД, поради което моли съдът инцидентно да прогласи нейната нищожност. В тази връзка с определението по чл.374 от ГПК е приет за разглеждане инцидентен установителен иск за обявяване нищожност на основание чл.26 ал.1 пр.трето от ЗЗД на клаузата на чл.70.3 от Специалните условия на договора от 12.07.2007г.

Поради изложеното моли съда да постанови решение, с което Община Ракитово да бъде осъдена да му заплати сумите от 1 909 356,79лв., представляваща дължимо възнаграждение по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Допълнително водоснабдяване на Община Ракитово – V етап, водоснабдяване от „Тупаров чарк”, законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска - 25.07.2013г. до окончателното й плащане, както и лихва за забава в размер 589 973,23 лв. за периода 26.07.2010г. до 25.07.2013г. съгласно Справка по чл.366 ГПК /стр.152 от делото/. Претендира разноски по делото и възнаграждение в размер 50 436 лв.

В срока по чл.367 ал.1 от ГПК е постъпил и писмен отговор от Община

Ракитово, с който се оспорват заявените от ищеца претенции. Не се оспорват фактическите твърдения на ищеца за наличието договорна връзка между страните, произтичаща от договора от 12.07.2007г. Възраженията по основателността на иска се свеждат до твърдения за недължимост на претендираното възнаграждение по договора и законната лихва, по следните съображения:

На 15.08.2013г. общината била извършила плащане на ищеца в размер на 1 809 458,69лв. за извършените и одобрени СМР.

Освен това възразява, че всъщност не се дължи цялата сума, тъй като ДФ „Земеделие“ е уведомил ответника с писмо за некачествено и неточно извършени видове СМР на обекта, които подробно били описани по видове и стойност в писмения отговор.

Окончателният размер за изплащане бил този по фактура № **********/09.07.2013г.

Оспорва истинността на Протокол №1 /обр.19/ и Протокол №2/28.05.2008г. по отношение поставените подписи на инвеститора, като по-скоро оспорването се свежда до оспорване представителната власт на лицето, подписало протоколите за инвеститора.Твърди се, че това лице не е било оторизирано да извършва приемане на СМР. Оспорва съдържанието на двата протокола, като се твърди, че отразената там работа по количество и стойност не била извършена – като се позовава на писмо, изпратено от ДФ„Земеделие”, заведено в общината с вх.№04-00-321/29.08.2013г.

Позовава се и на некачествено и неточно изпълнение на възложената работа, като отговорът съдържа описание на неизпълнени работи, като в тази насока ответникът се позовава на горепосоченото писмо от ДФ„Земеделие” с вх.№04-00-321 от 29.08.2013г. /като описаните работи съвпадат с тези в писмото/.

Освен, че бил неизправна страна по договора, ищецът не можел да търси плащане по съдебен ред, тъй като в сключения договор за изработка между него и общината изрично било отразено, че плащане се извършва само след издаване на окончателно извлечение по сметките, което не трябва да съдържа спорни суми. Следователно, вземането му не било изискуемо и ликвидно, защото не било издадено окончателно извлечение по сметките и иска бил преждевременно предявен.

Ответникът се позовава на издаденото от ищеца на 09.07.2013г. кредитно известие №********** за намаляване данъчната основа по фактура №**********/29.04.2009г., чиято стойност била 1 909 356,79лв., т.е. това била цената на главния иск.Тази фактура била заменена с фактура №**********/9.07.2013г., която отговаряла на размера, приет от ДФ „Земеделие“ и тази сума била платена от ответника на 15.08.2013г.

Според ответника, издаването на кредитното известие означавало, че ищецът фактически се е отказал на 09.07.2013г. от отразената в предишния финансов документ сума, поради което не се дължи и лихва за забава. Характер на окончателно извлечение по сметките имало становището на финансиращия орган, който одобрявал извършената работа, като индивидуализира крайното и дължимо на изпълнителя възнаграждение.

Ищецът бил неизправна страна по договора, тъй като липсвало проекто-окончателно извлечение по сметката, което е следвало да представи, за да обоснове цената на иска. В тази връзка се оспорва възражението на ищеца за нищожност на клаузата на чл.70.3, уреждаща административните и технически условия за плащане на възнаграждението, което щяло да се извърши чрез ползване на безлихвен заем от централния бюджет, съгласно ПМС №40/2005г. Не била отправяна и покана от ищеца до общината за заплащане сумата по главния иск, което било още един аргумент, че претендиранато възнаграждение не се дължало. Излага съображения и моли съда да отхвърли този инцидентен установителен иск.

Твърди, че изискуемостта на вземането била настъпила едва през 2013г., тъй като по вина на изпълнителя, поради неверни данни в съставените протоколи 1 и 2 било образувано ДП №314/2009г. на ГДКП на МВР /преписка №43274/2009г. на Районна прокуратура София/, което приключило с акт на Върховна касационна прокуратура през 2013г. По тази причина била неоснователна и претенцията за заплащане на мораторна лихва, тъй като забавеното изпълнение не било по вина на общината. Формулирано е искане да се отхвърлят предявените искове.

Претендира сторените съдебно-деловодин разноски.

С определение № 681/13.11.2013г., на основание чл.219 ал.1 от ГПК, е конституирано трето лице-помагач на страната на ответника - ДФ „Земеделие”.

Третото лице – помагач ДФ „Земеделие” е депозирало писмен отговор вх.№9734/27.12.2013г. В отговора са изложени съображения за липсата на правен интерес от страна на Община Ракитово да го привлича като трето лице-помагач, тъй като изпълнението по договора, сключен между тях не било преюдициално по отношение плащанията по договора между ищеца и общината. След като страните по делото са се договорили да бъде извършена от ищеца определен вид дейност, то ответникът дължал заплащане на услугата, независимо от това дали договорът и извършените дейности в негово изпълнение са допустим разход и дали отговарят на проекта, с който общината е кандидатствала за получаване на финансова помощ по програма САПАРД. Сключеният договор между общината и фонда позволявал финансиране на 100% от одобрените и извършени разходи по проекта, но условие за одобряване и плащане било направените разходи да са приемливи и доказани с валидни разходоправдателни документи – фактури, договори и др. Другите задължителни условия били проектът да бъде изпълнен в срок, точно, да бъде извършен в съответствие с приложимото национално и общностно законодателство. При изчисляване на финансовата помощ за обекта били установени несъответствия със зададените параметри – количество, модел, вид, размер – на стойност 83 337,76лв. Определен бил окончателният размер на допустимата финансова помощ на 3 718 922,69лв. с включено ДДС, от които