Акт от 18.01.2023, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 312

Гр. Сливен, 18.01.2023 г.

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесети декември две хиляди двадесет и втора година в състав:

Административен съдия: Иглика Жекова при участието на прокурора Красимир Маринов и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия Иглика Жекова административно дело № 380 по описа на Административен съд гр.

Сливен за 2022 година, за да се произнесе съобрази следното:

Производството е образувано по жалба от Община Сливен, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, п. от С. Р. – К. срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-858/20.09.2022 г., издадено от Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 73 ал. 1, във вр. с чл. 69 ал. 1, чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142 ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 143 параграф 2 и чл. 2 параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 определил на жалбоподателя финансова корекция по пропорционалния подход, представляваща: - 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 947 023,08 лв. без ДДС и – 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 117 919,85 лв. без ДДС.

Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), като образуваното производство се движи по реда на чл.

145 и сл. от АПК.

В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на административния акт и несъответствие на същия с целта на закона. Неправилно ответният орган приел, че в случая е налице незаконосъобразно изменение на договорите, тъй като изпълнението на същите продължило извън уговорения в чл. 2 срок. В случая не било налице съгласие между страните по договора за изменение на същите, нито било отправено едностранно волеизявление в тази насока по предвидено в закона основание. От страна на органа не били ангажирани никакви доказателства за сключено между страните по договора писмено споразумение, съобразно законовите изисквания за форма на такова. В този смисъл оспореният акт бил издаден в нарушение на чл. 7 и чл. 35 от АПК. По отношение на твърдяната материална незаконосъобразност в жалбата се заявява, че органът е приел наличие на незаконосъобразно изменение на договорите и нарушение на чл. 116 ал. 5 т. т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), които изводи не били съответни на материалноправните изисквания, доколкото не били налице изменения на договорите, съответно – твърдяната нередност като основание за налагане на финансова корекция. Така по отношение на Договора за ОП № 1 в акта било прието, че „нарушението е относно изменение на срока на обществената поръчка, тъй като, въпреки наличието на забавено изпълнение, предвидените за това неустойки не са наложени“. С тази теза на административния орган жалбоподателят изразява несъгласие, като счита, че каквото и да било поведение на страните извън сключването на споразумение за изменение на Договора в съответната писмена форма, в т.ч. претендирането на неустойки при забава на една от страните, не е равнозначно на изменение на договора. Неправилно се твърдяло и, че е била налице забава, за която възложителят не е претендирал неустойка, доколкото такава била претендирана надлежно за 13-те дни забава – обстоятелство, признато и в оспорения акт. За останалия период от 59 дни, възприет от органа като забава, такава въобще не била налице и съответно – не било възникнало вземане за неустойка, доколкото строителните работи били спирани по уговорения в чл. 2 ал. 3 от Договора ред. В съответствие с тази договорка били съставени изискуемите актове, като по – продължителен период на спиране бил обективиран в Акт обр. 10 от 08.12.2020 г., по който очевидно се касаело за неблагоприятни за работа атмосферни условия. Несъответни на закона били и изводите на ответния орган за липса на представени доказателства за невъзможност да се изпълнява строителството, тъй като законът от една страна не изисквал такива и от друга – такива били представени към становището по сигнала. Несъстоятелни били доводите на ответника, че неблагоприятните атмосферни условия са обичайни, когато обществената поръчка обхваща период от 12 месеца и се предвижда работа през всички сезони. Това обстоятелство не изключвало възможността обективните метеорологични условия да не позволяват извършване на възложеното строителство, поради което и била сключена клаузата на чл. 2 ал. 3 в Договора за ОП № 1. Не се приема и изводът в оспореното Решение за надхвърляне срока на изпълнение със 73 дни, през които е била налице забава, за който възложителят не е наложил неустойки, поради което Договорът бил изменен. Счита, че в случая не е била налице забава, той като строителството е било спряно със съставянето на Акт обр. 10 за общо 86 дни по причина на влошените метеорологични условия, непозволяващи строителство. Ирелевантно било, че в техническото предложение на изпълнителя е заложено като риск „Забавяне поради климатични и сезонни промени, забавящи за определен период строителството“. Предвидените в предложението мерки невинаги можели да преодолеят настъпилите обективни обстоятелства, при чието наличие извършването на строителство би било в нарушение на строителните норми. Заявява още, че дори неправилно да се приеме, че е налице изменение на договорите, то същото не е незаконосъобразно, тъй като е налице хипотезата на чл. 116 ал. 1 т. 1 от ЗОП. Принципна възможност за спиране на строителството се съдържала и в ЗУТ и Наредба № 3/2003 г. и била логична, доколкото спазването на договорните отношения нямало как да има приоритет пред извършването на качествено строителство. Твърди още, че в нарушение на чл. 72 ал. 4 от ЗУСЕФСУ се създава възможност за кумулиране на наложените на община

Сливен финансови корекции по договорите. Както се сочело и в мотивите на акта, органът е наложил предходна финансова корекция на жалбоподателя по всеки от двата договора в размер на 5 % от допустимите по тях разходи, което решение било оспорено пред съда и съдебното производство към момента е във фаза на висящност. С процесното Решение се „доналагала“ финансова корекция до размер 25 %, като в крайна сметка с издаването му се създавала възможност за кумулиране на наложените на община

Сливен финансови корекции до общ размер 30 % от допустимите разходи по договорите.

С издаването на процесното Решение при наличие на невлязла в сила предходна финансова корекция по същите договори ставало възможно двете жалби на община Сливен да бъдат оставени без уважение, при което да се стигне до две влезли в сила решения за определяне на финансови корекции и кумулиране на техните размери. Предвид това счита, че административният орган е следвало да изчака приключването с влязло в сила съдебно решение на производството по оспорване на предходната финансова корекция, за да определи законосъобразен размер на корекцията по процесното Решение в съответствие с чл. 72 ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Твърди още, че е недопустимо издаване на акт с разпоредителна част под отлагателно условие. Моли съда да отмени изцяло оспореното административно Решение за определяне на финансова корекция, с претенция за сторените в производството разноски.

В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен, редовно и своевременно призована, се представлява от надлежно упълномощен адв. Ив. Ц. ***, който поддържа жалбата по изложените в същата доводи и моли съда да я уважи. Претендира разноски по представен списък.

В открито съдебно заседание административният орган Заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, редовно и своевременно призован, се представлява от надлежно упълномощени адв.

Р. Т. и адв. Е. Х.. Заявява се неоснователност на изложените в жалбата доводи с твърдение за валидност и законосъобразност на атакуваното административно решение. Налице било изменение на договора, независимо от твърденията на оспорващата страна, доколкото същият може да бъде изменен и фактически. Действително имало висящо производство по вече определена санкция и това било съобразено при определяне на процесната корекция.

Претендират се разноски. В писмени бележки се оспорва твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 35 ал. 7 от АПК. Въпреки липсата на депозирано в хода на проверката по сигнала възражение от бенефициера, при вземане на решението си УО на ОПРР изследвал подробно обстоятелствата по случая, като нарушението било описано от фактическа страна, както и правните изводи и на кои обстоятелства и правни норми се основават. Моли да се остави без уважение оплакването на оспорващата страна, че поради липсата на изрично съгласие на двете страни по договора, направено писмено, уговореното между тях е нищожно поради липса на съгласие и форма. По отношение и на двете нарушения в акта било налице изменение на съществен елемент от договора – неговият срок за изпълнение. С допълнително споразумение от 13.04.2018 г. към всеки от договорите срокът съгласно чл. 2 ал. 4 бил променен. Това изменение било в нарушение на закона и на условията, при които е проведена обществената поръчка. Същевременно срокът за изпълнение бил изменен и с фактически действия по приемане на изпълнението и неприлагането на предвидените за неоснователна забава неустойки.

Счита жалбата за неоснователна и по отношение твърдяната материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Правната възможност за законосъобразно спиране на строителството при влошени метеорологични условия и възобновяването на работите след отпадането на условията не давало право на изпълнителя във всички случаи на лоши условия законосъобразно да удължи срока за изпълнение и да се освободи от отговорност за изпадане в забава. Тази преценка винаги бивала конкретна, а липсата на изрично изискуем от правна норма документ за установяване на обективната невъзможност за изпълнение на СМР не можела сама по себе си да освободи изпълнителя от отговорност, а и нито изпълнителят, нито бенефициерът сочели кои строителни норми са забранявали извършването на строителството по време на лошите условия. Налице била забава на изпълнението на договорените дейности, но предвидените за това неустойки не били наложени на възложителя. Наложена била такава само за 13 дни, но не и за останалите 59 дни забава. УО на ОПРР счел допуснатата забава за необоснована, доколкото в хода на административното производство изпълнителят не представил доказателства, от които да се направи категоричен извод за невъзможност за изпълнение на строителството. Така и в настоящото съдебно производство такива доказателства не били ангажирани. Правилно ответният орган приел, че изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение, а възложителят е следвало да упражни надлежен контрол за това. Във връзка със заложения в документацията за участие 12 – месечен срок за изпълнение, правилен бил и изводът на издателя на акта, че реално възприетият и приложен от страните по договора по – дълъг срок за изпълнение на СМР представлява съществен елемент на договора и условие, което ако е било част от процедурата по възлагане, е имало потенциала да привлече към участие допълнителни участници или кандидати. Изменението въвело условия по смисъла на чл. 116 ал. 5 т. 2 от ЗОП, неизвестни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по – благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в документацията и сключения договор. По Договора за ОП № 2 срокът за изпълнение бил надхвърлен със 73 дни, в която връзка изложените доводи в жалбата също били неоснователни, при посочените по отношение на Договора за ОП № 1 съображения. Заявява се неоснователност и на твърдението, че административният акт създава възможност за неправомерно кумулиране на наложени финансови корекции. Органът съобразил, че по предходен сигнал е наложена финансова корекция по същите договори в размер на 5 % от разходите, като в настоящия случай финансовата корекция е била индивидуализирана за всяко от нарушенията на максималния размер от 25 % с посочване, че в случай на влизане в сила на предходното решение, се доналага финансова корекция в общ размер на 495 585,30 лв., представляващи 20 % от безвъзмездната финансова помощ общо по двата договора. Предвид това било неоснователно опасението на жалбоподателя, изразено в тази насока. Претендира разноските в производството.