Решение № 61 от 27.02.2023, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 61 гр. Варна, 27.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на първи февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова при участието на секретаря Ели К. Т. като разгледа докладваното от Даниела Ил. Писарова Въззивно търговско дело № 20223001000531 по описа за 2022 година за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 258 ГПК.

Производството е образувано по въззивна жалба, подадена от КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ ЕООД – София, чрез адв.М., срещу решение №159/28.04.2022 год., постановено по т.д.№ 784/2021 год. по описа на ВОС, с което са ОТХВЪРЛЕНИ предявените искове от Кей Енд Ес Енерджи ЕООД, ЕИК 124663019, със седалище и адрес на управление: гр.София, бул.България № 51 Б, ет. 4, п.к. 1404, за осъждане на „Енерго-Про Продажби“АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул.

„Вл.Варненчик“ № 258, Варна Тауърс -Г, да заплати на дружеството ищец Кей Енд Ес Енерджи ЕООД следните суми: 1) сума в размер 12 588,44 лв., представляваща дължима от Енерго-Про Продажби АД , цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец септември 2018г. както и сума в размер 3 832,43 лв., представляваща обезщетение за забава за плащане на главницата от 12 588,44 лв., начислена за периода 16.11.2018г. до предявяване на иска ведно със законната лихва върху горепосочената главница от подаване на настоящия иск до окончателното плащане; 2) сума в размер 104 331,46 лв., представляваща дължимата от Енерго- Про Продажби 1

АД, цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2018г., както и сума в размер 31 763,14 лв., представляваща обезщетение за забава за плащане на сумата от 104 331,46 лв., начислена за периода от 16.11.2018г. до датата на предявяване на иска, ведно със законната лихва върху горепосочените главници от подаване на настоящия иск до окончателното плащане, на основание чл.79, ал.1 ЗЗД,вр. чл.31, ал. 1 и ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

Предявената въззивна жалба е основана на твърдения за недопустимост, евентуално - неправилност на постановения съдебен акт, като постановен при съществени нарушения на съдопроизводствените правила както и в противоречие на тълкувателно решение №1/2017г. от 09.07.2019г. по тълк.дело №1/2017г. на ОСГТК на ВКС. С жалбата се претендира спиране на производството, на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК до окончателното разрешаване на спора по висящи административни дела относно законосъобразността на Решение № СП -5/28.3.2019 год. на КЕВР. Сочи се, че обжалваното решението е постановено в нарушение на чл.229 ал.1, т.4 от ГПК при наличие на преюдициален спор предвид висящото производство по проверка на законосъобразността на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР и че първоинстанционният съд е следвало да спре делото до окончателното влизането на решението в сила.

Изложени са подробни твърдения за това, че постановеното решение е издадено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Твърди се, че първоинстанционният съд въобще не е анализирал ефекта на измененията в ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на производителите от ВяЕЦ. Оспорва се извода на съда, че количеството произведена ел.енергия се изкупува до размера на НСПЕ както е определено последователно в решения № СП-1/2015г. и № СП-5 /2019г. и че приложима е цената само по т.8 от Решение № Ц-10/2011г. на КЕВР, без да е извършван какъвто и да било анализ на отношенията между страните преди измененията на чл.35 , ал.5 от ЗЕВИ. Твърди, че с изменението на чл.чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий, а именно НСПЕ, но без да се променят преференциалните цени.

Твърди, че нито в текста на закона, нито в съответните подготвителни документи са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени 2 структурата, размера и/или досега прилаганата методология по отношение на приложимите преференциални цени към производителите на енергия от възобновяем източник по какъвто и да било начин.

Излага, че с въпросните изменения на ЗЕВИ са ограничени количествата електрическа енергия, които да се изкупуват - до размера на НСПЕ, но не са предвидени каквито и да било нови пазарни механизми или нова регламентация на пазара, още по-малко са преуредени по какъвто и да било начин съществуващите договори и пазарни практики. Ето защо счита, че преференциалните цени, определени в т.8 и т.9 от Решение Ц-10 остават непроменени и се прилагат, както са се прилагали преди измененията в ЗЕВИ, като единствените промени, въведени с измененията на ЗЕВИ са максималните количества електрическа енергия, които следва да бъдат изкупени по преференциалните цени на Решение Ц-10. Излага твърдения за това, че съдът не е изложил аргументи относно приложението само на т.8 от Решение № Ц-10, съответно Решение СП-5, в отношенията между страните.

Сочи че в решението не е разгледан въпроса кои точки от Решение СП1/2015г. са относими към ВяЕЦ на жалбоподателя. Твърди , че поради липса на анализ на последиците от измененията на ЗЕВИ, съдът е достигнал до неправилния и необоснован извод че по отношение на жалбоподателя са приложими само преференциалните цени по т.8 от Решение № Ц-10. Твърди , че първоинстанционният съд неправилно е приложил последствията от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015г. с влязло в сила решение на административния съд. Сочи че съдът само е констатирал отмяната без да направи анализ по какъв начин това се отразява на отношенията между страните по делото.

Твърди, че т.1.7 от Решение СП-1 /2015г. е окончателно отменена с обратна сила спрямо всички. Сочи че съдът не е зачел и обратното действие на решението на ВАС, включително и обратното действие на отмяната на Решение СП-1. Дали и как новото решение № СП-5 на КЕВР се отразява на тези отношения също не е анализирано. Съдът не е изследвал ефекта и на решение №СП-5/2019г., което е обявено за нищожно с решение на административния съд и не е изследвал дали това решение има обвързаваща сила и ефект. Позовава се на решения на административен съд, с които е отменено решение СП -1 на КЕВР в частта по т.2.7 и т.2.8, за определяне на 3

НСПЕ. Твърди че в решения на ВАС № 3312 от 04.03.2020г. по адм.дело №14112/18г., №9209 от 09.07.2020г. по адм.дело №4146/19г. е даден положителен отговор на материално-правния въпрос, касаещ основателността на претенцията.

Твърди се в обобщение, че е възможно юридически ВяЕЦ на жалбоподателя да попада под двете групи производители на електрическа енергия, работещи в рамките на една календарна година, като това разбиране е било ясно между страните съобразно уговореното в чл.18 ал.4 от договора, където изрично е предвидена тази възможност и приложението на двете преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия в рамките на една календарна година. Твърди , че след като липсва нормативен акт или нормативен административен акт, определящ индивидуализиращ критерий, по който всеки от енергийните източници може да бъде условно отнесен към една или друга група производители, то неговата теза е основателна. Твърди също така, че с отмяната на СП-1 в приложимия към настоящия казус раздел втори, с обратна сила са отпаднали праговете на нетно специфично производство на електроенергия, което води до извод, че не съществува императивно ограничение да продава произведената елекрическа енергия по преференциалните цени.

Твърди, че първоинстанационният съд е следвало да се произнесе по валидността на Решение № СП-5/2019г. по реда на чл.17 , ал.2 от ГПК, което не е сторено. Намира още първоинстанционното решение за необосновано, тъй като първоинстанционният съд не е разгледал нито един от аргументите и твърденията на жалбоподателя: не е разгледал съществуващата до момента на промените практика между страните и не е споменат факта, че между дружествата са прилагани и двете точки на Решение Ц-10 ; не е обсъдил че отказът на насрещната страна за плащане е обоснован само и единствено с тълкуване, дадено от НЕК, ко ето не е относимо към задълженията на ответника да закупува определени количества електрическа енергия по преференциални цени.

Моли съда да отмени обжалваното решение изцяло и да постанови ново, с което предявените от него осъдителни искове да бъдат уважени изцяло. Претендира направените по делото разноски.

В срока по чл.263 ГПК основателността на предявената въззивна жалба 4 се оспорва в писмен отговор на насрещната страна Енерго про Продажби АД, чрез адв.Агл.Т.. Постъпило е и становище на третото лице –помагач НЕК ЕАД, чрез ю.к.Ел.М., с подробно изложени в писмен вид аргументи, с искане същата да бъде оставена без уважение.

Въззиваемата страна сочи, че съдът правилно е извел фактите по делото, въз основа на които е достигнал до верни и обосновани изводи. Сочи, че административното производство по обжалване на Решение СП-5/2019г. не е от преюдициално значение към спора, поради което не е налице противоречие на съдебния акт с ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС.

/цит.съдебна практика, вкл.решение по т.дело №1184/2020г. на Първо т.о., ВКС; определение по т.дело 2114/2020г. на Второ т.о., ВКС; определение по т.дело 1628/2018г. на Второ т.о./ Съобразно това, въззиваемата страна счита, че не е налице основание за спиране на производството по делото на основание чл.229, т.4 ГПК до окончателното произнасяне на ВАС по адм.дело №1719/2021г. относно законосъобразността на решение СП-5. Твърди, че оплакванията за материална незаконосъобразност на съдебното решение са неоснователни, тъй като съдът е приложил разпоредбите съобразно целта на закона като е съобразил и последиците от отмяната на т.1.7 от решение СП1/2015г. на КЕВР. Поддържа, че правото на производителя да използва нормативно създадения преференциален режим на продажба е ограничено със закона съгласно чл.31, ал.5 ЗЕВИ /24.07.2015г./ Неоснователно се твърди, че е оплакването за процесуално нарушение на закона, тъй като съдът не осъществил косвен контрол за законосъобразност на решение СП-5/2019г., на основание чл.17, ал.2 ГПК. Сочи, че валидността и законосъобразността на решение СП-5/2019г. е потвърдена с влязло в сила решение на ВАС – адм.дело №1629/2022г., с решение №5849/15.06.22г., с което е потвърдено решение по адм.дело №6210/2021г. на АССГ, с което е потвърдена валидността и законосъобразността на решението на КЕВР. Твърди се, че предходни решения по адм.производства, с които се прогласява нищожност на решението на КЕВР /цит. във въззивна жалба/, са вече отменени от ВАС и върнати на АССГ за произнасяне по законосъобразността на административния акт.

Претендира се отхвърляне на жалбата като неоснователна ведно с присъждане на разноски.

5

В аналогичен смисъл е и становището на третото лице –помагач НЕК ЕАД.

В открито заседание жалбата се поддържа от въззивника чрез адв.П..

Претендират се разноски за двете инстанции.

Въззиваемата страна, представлявана от адв.В. И. поддържа отговора и становището за неоснователност на жалбата и направените с нея искания.

Не се явява представител на третото лице-помагач на въззиваемото дружество.

За да се произнесе по жалбата съдът съобрази, че производството е образувано по обективно съединени искове на "Кей Енд Ес Енерджи" ЕООД срещу „Енерго-Про продажби” АД, с правно основание чл. 79, ал.1 ЗЗД вр. чл. 31, ал. 1 и ал. 5 от ЗЕВИ, и чл. 86, ал. 1 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца: сума в размер 12 588,44 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец септември 2018г. , на основание чл.79, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, както и сума в размер 3 832,43 лв., представляваща обезщетение за забава за плащане на главницата, за периода от 16.11.2018 г. до предявяване на иска както и законна лихва върху горепосочената главница от подаване на настоящия иск до окончателното плащане; (2) сума в размер 104 331,46 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2018 г. на основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, както и сума в размер 31 763,14 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 16.11.2018 г. до предявяване на иска, както и законната лихва върху горепосочената главница от подаване на настоящия иск до окончателното плащане. Претендират се съдебно-деловодни разноски.