Решение № 260014 от 09.02.2021, Районен съд - Ловеч

Р Е

Ш Е Н

И Е град Ловеч, 09.02.2021 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЛОВЕШКИЯТ

РАЙОНЕН СЪД, наказателна колегия, осми състав в открито заседание на двадесет и шести януари, две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАНКА ВУТОВА при секретаря: ВАЛЯ ДОЧЕВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД №923 по описа за 2020 година и за да се произнесе, съобрази :

С наказателно постановление №530367 – 0320577 от 07.08.2020 год. на Ивайло С. Здравков – Директор на ТД на НАП Велико Търново, съгласно Заповед на изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО № ЗЦУ –ОПР -17 от 17.05.2018 г., е наложена на ******, гр. Ловеч, БУЛСТАТ ******* представлявано от Г.Д.С., ЕГН ********** на основание чл.53 във вр. с чл.27 /чл.83/ и чл.3, ал.2 от ЗАНН и чл.185, ал.2, пр. последно на чл.185, ал.2 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС за извършено нарушение на нормативен акт по прилагането на чл.118 от ЗДДС – Имуществена санкция в размер на 600,00 лева, за това, че при извършена проверка на 01.07.2020 год. в 12.00 часа на автомивка, находяща се в гр. Ловеч стопанисвана от „***** с ЕИК ***** се установи, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство /ФУ/ чрез операциите „служебно въведени" или „служебно изведени" суми в касата. От електронния касов апарат с фискална памет е разпечатана наличност в размер на 22.10 лв., а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства в касата е в размер на 49.00 лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на 26.90 лв., които не били отразени чрез ФУ в обекта, като "служебно въведени" в касата суми. В обекта е нарушена отчетността в касовата наличност и изискването извън случаите на продажба, всяка промяна да бъде регистрирана във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Проверката е документирана с ПИП №0086979/01.07.2020 г. АУАН е съставен при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН.

Посочено е, че е осъществен състава на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 год. на МФ. Посочено е, че установеното в АУАН се потвърждава от приложените доказателства: ПИП №0086979/01.07.2020 г.

Посочено е, че срещу съставения АУАН е постъпило възражение в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН. Посочено е, че за да се определи административното наказание са взети предвид тежестта на нарушението, всички смекчаващи и утежняващи обстоятелства и се констатира, че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН. Посочено е, че след изследване на фактическата обстановка безспорно се установява, че е извършено визираното в АУАН нарушение. Посочено е, че нарушението спрямо други нарушения се явява такова с по-висока степен на обществена опасност, поради факта, че става въпрос за нарушение на данъчното законодателство и спазване на фискалната дисциплина от страна на данъчно задължените лица. Поради тези обстоятелства неправилно и необосновано е да се приеме, че се касае за маловажен случай. Разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин е императивна, а не правна възможност и спазването и е задължително. Правният субект е длъжен да я изпълнява, а не да постъпва по удобен за него начин. Допълнително утежняващо обстоятелство се явява и наличието на публични задължения. С оглед установеното се стига до извода, че извършеното деяние не следва да се квалифицира като маловажен случай и с издаване на предупреждение няма да се изпълни разпоредбата на чл.12 от ЗАНН предупреждение вместо наказателно постановление да се изпълни разпоредбата на чл.12 от ЗАНН.

Недоволен от наказателното постановление останал жалбоподателят „*******, гр. Ловеч, представлявано от Г.Д.С., който го обжалва в срок чрез адв. Л. от ЛАК и моли

НП да се отмени като неправилно и незаконосъобразно. Счита, че НП е незаконосъобразно поради противоречие д материалните норми и съществено нарушаване на процесуалните правила и необосновано. Сочи, че не е извършено деяние, което да е противоправно, общественоопасно, и да нарушава обществения ред. При условията на евентуално моли съда да приложи разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК и да отчете случая като маловажен. Сочи, и че определената санкция е завишена и ако съдът счете, че нарушението е извършено да измени същото към минимума определен в закона. С оглед на гореизложеното моли да се отмени обжалваното НП.

В съдебно заседание за жалбоподателят, редовно призован, се явява управителят Г.Д.С. и адв. Л., която моли съда да се произнесе с решение, с което да отмени обжалваното НП, респективно да измени определената административна санкция до минимума определен в закона. Акцентира на обстоятелството, че акта е съставен в отсъствие на представляващия дружеството без да е налице изрична покана за датата на която е съставен АУАН. Сочи, че акта е съставен в присъствието на един свидетел, който не е присъствал на проверката, с което е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, в присъствието на свидетел очевидец, или други двамата свидетели. Сочи, че проверката е извършена само в присъствието на актосъставителят, а вписания в ПИП свидетел е положил подписа си в протокола преди извършване на проверката и вписване на констатациите от същата. С оглед на гореизложеното, моли да се отмени обжалваното НП, като съдът присъди адвокатско възнаграждение за която цел представя списък на разноските.

Ответникът – ТД на НАП гр. Велико Търново офис

- Ловеч, редовно призовани се представляват от ст. юриск. С., който моли да се потвърди НП като правилно и законосъобразно. Сочи, че от събраните по делото доказателства се установява извършването на нарушението, както и че не се било доказало по безспорен начин, че свидетелят Й. не е присъствал по време на проверката. Сочи, че в случая с оглед ангажираната отговорност на жалбоподателят е без значение обстоятелството дали е настъпила щета за бюджета или не. Сочи, че не възразява съдът да измени санкцията и да намали същата до минимума определен в закона, като моли съдът, в случай, че потвърди НП да присъди юристконсултско възнаграждение по смисъла на чл.63, ал.3 от ЗАНН.

От събраните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетелите С.Б.С., К.В.Ц., Е.К.Й. и Д. Б.Д., от проведената очна ставка между свидетелите Й. и Д., от становището на процесуалните представители на жалбоподателят и ответника, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

На 28.07.2020 г. бил съставен Акт с бл. №0320577 за установяване на административно нарушение от св. С.Б.С. в присъствието на св. К.В.Ц. ***, БУЛСТАТ ****** представлявано от Г.Д.С., ЕГН **********, за това, че при извършена проверка на 01.07.2020 год. в 12.00 часа на автомивка, находяща се в гр. Ловеч и стопанисвана от „*****“ ЕООД с ЕИК ***** се установи, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени" или „служебно изведени" суми в касата. От електронния касов апарат с фискална памет е разпечатана наличност в размер на 22.10 лв., а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства в касата е в размер на 49.00 лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на 26.90 лв., които не били отразени чрез ФУ в обекта, като "служебно въведени" в касата суми. В обекта е нарушена отчетността в касовата наличност и изискването извън случаите на продажба, всяка промяна да бъде регистрирана във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Проверката е документирана с ПИП №0086979/01.07.2020 г. АУАН е съставен при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Посочено е, че е осъществен състава на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 год. на МФ. Посочено е, че с АУАН са иззети ПИП №0086979/01.07.2020 г. и МФО – 1 бр.; Опис на наличните пари в касата – 1 бр. В акта е вписано възражение „Ще подам възражения в законоустановения срок“. Акта е връчен на представляващия дружеството на 29.07.2021 год. лично от актосъставителят на мястото, където е била извършена проверка. Въз основа на акта за нарушение е постановено обжалваното наказателно постановление.

При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът прави следните правни изводи:

Жалба е депозирана в законния срок и от легитимен субект, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, се преценява като основателна.

Наказателното постановление е издадено от компетентно лице, с оглед представените по делото писмени доказателства.

Разпитан в качеството на свидетел – актосъставителят С. потвърждава констатациите в АУАН, въз основа на който е и издадено процесното наказателно постановление.

От наличните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетеля С. се установява, че представляващият дружеството е бил поканен да се яви в ТД на НАП В. Търново, офис Ловеч за съставяне и връчване на АУАН /видно от приетия и вложен като доказателство по делото Протокол за извършена проверка сер. АА №0086979 от 11.07.2020 г. изрично в графа „На основание чл.13 и чл.37, ал.3 от ДОПК да се яви…” е отразено, представляващият дружеството да се яви на 13.07.2020 г. в 10.00 часа за съставяне и връчване на АУАН, като ПИП е връчен на присъстващото на проверката лице – представляващия дружеството Г.С.. Представляващият дружеството се е явил видно от събраните по делото гласни доказателства / показанията на св. Денчева/ на 13.07.2020 г. в ТД на НАП Велико Търново, офис Ловеч, но АУАН не е бил съставен на тази дата, като видно от показанията на св. С. последния не си спомня дали на тази дата или в последствие действително представляващия дружеството се е явил в ТД на НАП, офис Ловеч, но тъй като той е заминавал в командировка не е съставил акта в този ден, а го е уведомил, че ще състави акта по – късно. От събраните по делото доказателства се установява, че процесния АУАН е бил съставен две седмици по – късно за която дата липсват доказателства представляващия дружеството да е бил поканен. С оглед така събраните по делото доказателства безспорно се установява, че АУАН е съставен на 28.07.2020 г., като представляващия дружеството е поканен за съставяне на акта за дата 13.07.2020г., но не и за 28.07.2020 г. Съдът приема, че актосъставителят след като сам потвърждава, че представляващия дружеството се е явил за съставяне на АУАН, но е бил върнат от него тъй като е бил служебно ангажиран и не е могъл да състави акта в този ден, е следвало отново да го покани за съставяне на АУАН за друга дата, като съобрази срока по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Поканата за съставяне на АУАН е задължително изискване на процесуалния закон с оглед обезпечаване възможността на лицето да се запознае с констатациите по акта и да вземе адекватно становище по тях. Нарушено е правото на участие на лицето в производството: да се запознае с материалите, да направи искания и възражения и да представи доказателства преди съставянето на акта. Ирелевантно за спора е дали санкционираното лице ще се ползва от това негово право. Доколкото ЗДДС не предвижда изрично друго, то в конкретния случай приложими са правилата на ДОПК. Актосъставителят не е съставил АУАН на датата на която е била отправена покана, като за тази дата не е бил съставен и протокол, в който да се отрази поради какви причини акта не е съставен на тази дата. Същевременно актосъставителят е съставил процесния АУАН на 28.07.2020 г. в отсъствие на представляващия дружеството, като в хода на делото не се доказа връчване по правилата на ДОПК на покана за съставяне на АУАН за 28.07.2020 г. Ето защо съставянето на АУАН в отсъствие на санкционираното лице е в нарушение на чл.40, ал.1 от ЗАНН, тъй като не са били изпълнени условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН.