Решение № 59 от 14.05.2014, Апелативен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 59/14.5.2014г.

Град

Варна

В ИМЕТО

НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Наказателно отделение, на двадесет и пети април, година две хиляди и четиринадесета, в открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИЛИЯ ПАЧОЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

Секретар С.Д.

Прокурор Вилен Мичев като разгледа докладваното от съдия Павлина Димитрова ВНОХД № 56 по описа на съда за 2014 г., за да се произнесе взе предвид:

ПРОИЗВОДСТВОТО Е ПО РЕДА НА ГЛАВА

ХХІ от НПК.

Шуменският Oкръжен съд, с присъда № 3 по НОХД № 460/14г. по описа на същия съд, постановена на 22.01.2014г. е признал подсъдимия М.А.Б. ЗА ВИНОВЕН в това, че на 11.07.2013г. в с.Мадара, обл.Шумен, използвал платежен инструмент - карта за зареждане на гориво № 03190786, издадена от „Ал и Ко” АД - гр.Шумен на името на П. С.В., без съгласието на титуляра, поради което и на основание чл.249 ал. 1 вр. чл.54 от НК му наложил наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА в размер на две години и шест месеца, което да изтърпи при „строг” режим в затворническо заведение от закрит тип и ГЛОБА в размер на две хиляди лева.

Със същата присъда е осъдил подс. да заплати на „ПМ 96” ООД – Шумен сумата от две хиляди двеста осемдесет и шест лева и четири стотинки, представляваща обезщетение за претърпените имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от деня на увреждането, като над този размер искът е отхвърлен, като недоказан; подс. е осъден да заплати направените по делото разноски.

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по жалба /бланкетна/ на подс. Б., с която се оспорва изцяло постановената присъда като несправедлива, незаконосъобразна и необоснована, постановена при съществени пр. нарушения и такива на материалния закон. Молбата е за постановяване на оправдателна присъда или алтернативно - за намаляне размера на наложеното наказание, с прилагане на чл. 66 от НК. Допълнително е постъпила и жалба, /озаглавена „мотивирана”/, от проц. представител на подс. Б. – адв. П. – ШАК, с оплакване за нарушение на материалния закон, предвид осъждането на довереника му за престъпление по чл.

249 ал.1 от НК -твърди се, че деянието е несъставомерно, тъй като картата за зареждане на гориво не представлява платежен инструмент по смисъла на чл.93. т.24 от НК и съдът незаконосъобразно бил приложил разширително тълкуване на разпоредбата. Молбата е за оправдаване на подс. Б..

В съдебно заседание пред състава на АС-Варна , подс. редовно призован не се явява, но се представлява от редовно упълномощен отпреди, който поддържа жалбата, навеждайки допълнителни доводи за несъставомерността на възведеното обвинение. Молбата е за отмяна на присъдата и оправдаване на подс. или алтернативно-за постановяването на условна такава.

Представителят на Апелативна прокуратура – Варна изразява становище за неоснователност на жалбата и навежда доводи в подкрепа извода на ШОС за съставомерност на деянието по чл.249 ал.1 от НК. Предлага първоинст. съдебен акт да бъде потвърден.

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалбата на подс. Б. е частично основателна по следните съображения:

В съответствие с всички събрани по делото доказателства, относими към предмета на доказване, Шуменският Окръжен съд е приел за установено от фактическа страна, че подс.

Б. бил монтажник в „ПМ-96” ООД - гр.Шумен за времето от 18.02.2011г. до 24.06.2013г. По време на работата си в дружеството той се сдобил с карта за зареждане на гориво с № 03190786 с титуляр П. С.В. - управител на „ПМ-96” ООД - гр.Шумен. Картата била издадена от „Ал и Ко” АД - гр.Шумен и активирана на 08.06.2005г. въз основа на договор между търговското дружество и „ПМ-96” ООД - гр.Шумен.

Последната била издадена за зареждане на лек автомобил „Пежо” с per. № С2252МТ.

Тъй като автомобилът бил лизингов, след придобиване на собствеността му от „ПМ -96” ООД гр.Шумен била издадена нова карта за зареждане на горива. Картата с № 03190786 обаче не била унищожена или дезактивирана, а останала в бюро, намиращо се в складово помещение на „ПМ-96”ООД. Помещението се заключвало и достъп до него имали управителите на дружеството и техническия отговорник. Случвало се те да изпращат и някои от работниците до това помещение, като им давали ключ, за да влязат в него. Тъй като картата не се използвала, никой не констатирал липсата й от чекмеджето, където била оставена.

През лятото на 2013г. подс.Б. имал финансови проблеми и дължал парични средства, затова решил да се възползва от картата. На 10.07.2013г. се видял със свид. П. Д. и му я показал, като го питал, дали иска да купи нафта от него. Свид. Д. можел да закупи 20-40л нафта, но подсъдимият му обяснил, че количеството ще е около един тон. Тогава св. Д. му обяснил, че на автоморгата зад „Пети километър” изкупуват и му дал тел. номер на свид. СТ.СТ.. Подс. Б. му се обадил, като разяснил, че продава нафта по 2 лв литъра, разбрали се подсъдимият да закара нафтата на базата за авточасти, намираща се зад ресторанта на „Пети километър” край гр.Шумен. На 11.07.2013г. преди обяд подс.Б. *** - свид.Е. А. и го помолил да му предостави, за ползване микробуса му марка „Форд Транзит”. Свид. А. се съгласил с уговорката, след това подс. да го остави пред дома му в с.Царев брод. След като взел ключовете и микробуса, подс.Б. качил в него голям пластмасов бидон с вместимост за 1 тон гориво, придвижил се до бензиностанцията на „Ал и Ко” АД - гр.Шумен в с.Мадара и поискал да зареди дизелово гориво в бидона. По същото време на смяна била свид.Христина Д.а. Тъй като било обедна почивка, колежката й не била в района на бензиностанцията. Свид.Д.а разбрала, че подс. желае да зареди гориво, с което да напълни бидона и го попитала, за какво му е толкова количество гориво. Подс.Б. й обяснил, че ще зарежда комбайни, след което казал, че ще зареди с карта на „ПМ-96” ООД. Свид.Д.а го оставила да пълни бидона с дизелово гориво и продължила да обслужва останалите клиенти. Тъй като й направило впечатление, че подс. ще зарежда комбайни, тя се обадила на свой познат - свид.Л. К., работещ в посоченото дружество и му казала, че слабо момче с шапка и очила, което не познава, зарежда голямо количество гориво, обяснила му, че момчето е със светъл бус с транзитни номера и зарежда с карта на дружеството. Свид. К. споделил с колегата си за наученото от свид. Д.а и двамата решили да уведомят за случващото се управителя на „ПМ-96” ООД гр.Шумен - свид. П. В..

След като напълнил бидона с гориво, подс.Б. влязъл в бензиностанцията и подал на свид.Д.а картата с № 03190786 за зареждане на гориво. Свидетелката Д.а маркирала картата през устройството и констатирала, че същата е действаща. От касовия апарат излезли два касови бона за заредено гориво с номера 70257624 и 70257627, свидетелката ги дала на подс.Б. да се подпише върху тях и ги прибрала, за да може да се отчете.

От касовите бонове се установява, че е заредено общо

1006,97 литра дизелово гориво на обща стойност 2537,56лв.

След като приключил, подс.Б. потеглил с микробуса и се придвижил до базата на свид.СТ.СТ., като около 14,10ч. пристигнал там.

Свид.Стоянов и негови познати, които желаели да закупят гориво започнали да преливат горивото от бидона в 10 литрови туби. Останалото количество от около 120л, свид. Стоянов прелял за себе си в метален варел. По молба на подсъдимия излели и 10 литра гориво в резервоара на микробуса. Общото количество, което свид. Стоянов и познатите му прелели от бидона било 980л. Свид.Стоянов заплатил за него на подсъдимия сумата от 1960лв. Подсъдимият оставил бидона в базата, като обяснил на свид.Стоянов, че ще го вземе след няколко дни. Закарал микробуса пред дома на свид.Е. А. и го оставил там.

След като бил информиран за зареждането на горивото, свид. В. отишъл до седалището на „Ал и Ко” АД гр.Шумен и помолил да прегледат видеозаписите от бензиностанцията в с.Мадара от същия ден. Той получил на DVD - диск копие на видеозапис от бензиностанцията в с.Мадара, при което разпознал подс.Б..

За случилото още същия ден подал сигнал в РУ „Полиция” - гр.Шумен и с протокол за доброволно предаване предал на разследващия орган диска с видеозаписите на него.

Във връзка с възложена проверка по случая свидетелите К. Р. и Росен Р. - полицейски служители при РУ „Полиция” гр.Шумен се свързали и срещнали с подс.Б.. Пред свид.Р., подсъдимият споделил, че с получените от продажбата на дизеловото гориво пари покрил свой дълг и за него не били останали никакви средства.

Разказал за извършеното от него, къде е закарал полученото гориво, както и че е изхвърлил картата докато пътувал. Полицейските органи посетили базата на свид.СТ.СТ., където с протокол за доброволно предаване последният предал 1 бр. варел, в който имало течност с мирис на нафта. С разписка варела с течността били предадени на „ПМ-96” ООД гр.Шумен, като след извършено измерване се установило връщането на 96 литра дизелово гориво.

На 14.07.2013г. „Ал и Ко” АД гр.Шумен изготвили фактура № ********** за заредено дизелово гориво от „ПМ 96” ООД - общо 1035,100 литра. На 09.08.2013г. „ПМ-96” ООД - гр.Шумен извършило плащане към „Ал и Ко” АД гр.Шумен и по този начин заплатило полученото на 11.07.2013г. от подс.Б. - 1006,97 литра дизелово гориво.

Съгласно заключението на съдебно - оценителната експертиза пазарната цена на литър дизелово гориво към датата на деянието била 2,62 лв., а стойността на получено от подс. Б. гориво възлиза на 2638,13лв.

Настоящата инстанция възприема изцяло фактическите изводи, до които е достигнал първоинстанционният съд въз основа на събраните по делото доказателствени източници – обясненията на подс. Б.; показанията на разпитаните по делото свидетели, които са логични и безпротиворечиви; заключението на съдебно-оценителната експертиза; приложените писмени и веществени доказателства, присъединени по реда на чл.283 от НПК към материалите по делото, както и приетите в хода на съдебното следствие писмени доказателства. На базата на правилно установена фактическа обстановка обаче, първостепенният съд е направил погрешни правни изводи, прилагайки неправилно материалния закон и приемайки, че с процесното деяние подс. е осъществил от обективна и субективна страна състав на престъплението по чл. 249 ал.1 от НК.

Този извод на ШОС не се споделя от настоящата инстанция по следните съображения: в разпоредбата на чл. 93, т.24 от НК законодателят е посочил легално определение за понятието „платежен инструмент”, а именно: „веществено средство, което позволява да се прехвърлят пари или парични стойности”. В константната съдебна практика като такива платежни инструменти са познати банковите карти, т.е. платежни инструменти, издадени от банкови институции по съответния ред и в съответната им форма. Да бъдат приравнени към тези платежните инструменти и картите за зареждане на гориво или пък карти издадени от различни супермаркети например, е в разрез с волята на законодателя, тъй като последните не могат да бъдат инструмент, посредством който се прехвърлят пари. В тази връзка не се споделя и становището на представителя на държавното обвинение, според когото, темповете на технологично развитие не позволяват законодателят да предвиди своевременно и точно този вид карти и съответно същите да бъдат описателно изброени в разпоредбата на чл.93 т.24 от НК. Този довод не може да бъде споделен –законодателят е бил пределно ясен в посочената по-горе нормат, че платежен е единствено инструментът, който е годен да прехвърли парични стойности. В конкретния случай се касае за карта, с която се зарежда гориво, впоследствие се отчита зареденото количество и същата носи информация, за да бъде издадена съответната фактура от продавача и платежно нареждане от купувача, т.е. паричният поток тук се прехвърля, чак след изготвянето на самото платежно нареждане, а не чрез картата, какъвто е смисълът, вложен в разпоредбата на чл. 93 т.24 от НК. Поради изложеното деянието на подс.

Б. е несъставомерно по възведеното обвинение.

Налице е обаче осъществен състав по чл.209 ал.1 от НК: настоящата инстанция намира, че с действията си подс. Б. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението „измама”, т. к. на