Решение № 202 от 10.06.2021, Районен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 202 гр. Бургас , 10.06.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – БУРГАС, LVII СЪСТАВ в публично заседание на осемнадесети май, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Красимира Т. Донева при участието на секретаря ВИОЛЕТА К. ТАСЕВА като разгледа докладваното от Красимира Т. Донева Административно наказателно дело № 20212120201414 по описа за 2021 година Производството по делото е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по жалба на „***“ ЕООД – гр. Бургас, чрез управителя ***, против Наказателно постановление № 529608-F557556/31.07.2020 г. на Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в Централно управление на Национална агенция за приходите, с което на дружеството-жалбоподател на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 2 000 лева за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. В жалбата е релевирано оплакване за неправилност на атакуваното постановление с твърдение, че разликата в касовата наличност се дължи на невключване в описа й на оборота от приключилия работа сервитьор-първа смяна, а само на оборотите от работещите по време на проверката сервитьори-втора смяна. В тази връзка се счита, че с повторно извършената в по-късен час проверка, обективирана във втори протокол, от която не е установена вече тази разлика между разчетената от ФУ касова наличност и фактическата такава, е бил взет предвид и оборотът на сервитьора от първа смяна, което индикирало липса на нарушение. В същата връзка се оспорва, че в АУАН и НП не е взето предвид съдържанието на втория съставен констативен протокол от проверката и е възразено, че липсва пълно фактическо описание, че касовата наличност 1 всъщност представлява опис единствено на паричните суми в брой от двамата работещи в момента на смяна сервитьори. Изложени са аргументи и за незаконосъобразност на НП поради допуснати процесуални нарушения в хода на административно-наказателното производство. Направено е оплакване, че НП не е издадено в срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН поради това, че било връчено след повече от шест месеца от съставянето на АУАН. Съдържа се оплакване за порок на АУАН по отношение на вписаните свидетели, които нямали качество на свидетели на нарушението. Сочи се, че са допуснати съществени процесуални нарушения в административно-наказателното производство касателно дължимата от административно-наказващия орган проверка по чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, довела до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Възразено е, че АНО не е обсъдил обстоятелства по смисъла на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН при определяне на наказанието, респективно възможността за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. Претендира се отмяна на атакуваното наказателно постановление, а в условията на алтернативност – изменението му със санкция в минимално предвидения в закона размер.

Заявена е претенция за присъждане на направените по делото разноски за адвокатски хонорар.

В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от адвокат, който поддържа жалбата.

Процесуалният представител на въззиваемата страна изразява съображения за неоснователност на жалбата и пледира за потвърждаване на наказателното постановление като правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

След като обсъди направените в жалбата оплаквания, становището на страните, събраните по делото писмени и гласни доказателства и извърши проверка на обжалваното наказателно постановление, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Не се спори, а и от Договор за концесия от 01.07.2019 г., Разрешение за поставяне на временен преместваем обект № ПС-98/24.07.2019 г. и Декларация от 04.07.2020 г. се установява че дружеството-жалбоподател „***“ ЕООД – гр. Бургас стопанисва търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС, находящ се в гр. Бургас, ***

2

На 04.07.2020 г., в 20,55 ч. св. Т.Х.Л. и С.Т.Т. – инспектори по приходите в НАП, извършили проверка на горепосочения обект в присъствието на управителя на дружеството ***. От работещото фискално устройство в търговския обект – модел Tremol FP 01-K с индивидуален № на фискалното устройство ZK028049 и на фискалната памет 50031816, проверяващите извели междинен дневен финансов отчет с разчетен оборот 2 853,40 лева. От управителя *** е направен опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката в размер на 2 430,50 лева.

Резултатът от проверката показва установена разлика от 422,90 лева между разчетната касова наличност от ФУ и фактическата наличност в обекта, която представлява извеждане на пари от касата, което не е отразено чрез фискалното устройство чрез функциите „служебно изведени“, които ФУ притежава. Нарушението е констатирано и документирано с Протокол серия АА № 0048115/04.07.2020 г. в присъствието на управителя, който е вписал възражение „няма разлика, тя идва от отчета на сервитьор-първа смяна“. В протокола е дадено предписание на управителя на дружеството да се яви на 06.07.2020 г. пред органа за съставяне и връчване на АУАН.

В 22,59 часа на същата дата 04.07.2020 г. инспекторите Т.Х.Л. и С.Т.Т. извършили повторна проверка на касовата наличност в обекта на жалбоподателя, при която нарушението било отстранено. Втората проверка е обективирана в Протокол серия АА № 1161494/04.07.2020 г., като от ФУ в обекта е изведен междинен отчет с оборот в размер на 1 559,10 лева, който е съвпаднал с фактическата касова наличност.

На дружеството-жалбоподател е съставен Акт за установяване на административно нарушение серия AN

№ F557556/06.07.2020 г.

Актосъставителката Т.Х.Л. е квалифицирала нарушение по чл. 33, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, изразяващо се в това, че на 04.07.2020 г. е извършена проверка на търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС – бистро „***“, находящ се в гр. Бургас, *** и стопанисван от „***“ ЕООД, като при проверката е установено, че дневният оборот от монтирания в обекта ЕКАПФ, съгласно междинен отчет от ФП е в размер на 2 853,40 лева, а фактическата наличност в касата на обекта е в размер на 2 430,50 лева, съгласно изготвен опис на паричните средства. Установената промяна в касовата наличност е в размер на 422,90 лева и представлява 3 изваждане на пари от касата, която не е отразена на фискалното устройство в момента на извършването и с точност до минута. Прието е в АУАН, че дружеството не е изпълнило задължението си, извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна на касова наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари в и извън касата/ на ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми. АУАН е връчен на управителя на дружеството със забележка, че ще направи възражения в определения срок.

Възражения по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН не са депозирани в административнонаказателната преписка.

В показанията си свидетелката Т.Х.Л. поддържа гореизложените обстоятелства.

Административно-наказващият орган е възприел изцяло фактическите констатации по акта и нарушената разпоредба, поради което на 31.07.2020 г. е издал обжалваното Наказателно постановление, с което на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС е наложил имуществена санкция в размер на 2 000 лева на дружеството-търговец, стопанисващо проверения обект.

Наказателното постановление е връчено на управителя на дружеството-жалбоподател на 21.02.2021 г. Жалбата е депозирана на 26.02.2021 г.

Жалбоподателят е ангажирал гласни доказателства. Разпитани са свидетелките *** /управител в обекта/ и *** /сервитьор в обекта/, работили на смяна по време на процесната проверка. Същите изнасят данни, че проверяващите инспектори са поискали работещите в момента двама сервитьори да си преброят наличните пари. Заявяват, че описът на паричните средства е бил изготвен от управителя под диктовка на проверяващите, които не взели предвид оборота на сервитьора, работил първа смяна.

При така установените факти от значение за спора, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, от надлежно легитимирано лице и е допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

4

Наказателно постановление № 529608-F557556/31.07.2020 г. на Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в ЦУ на НАП е законосъобразно и издадено при спазване на процедурните изисквания на Закона за административните нарушения и наказания. Както АУАН, на основание чл. 193, ал. 2 от ЗДДС, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП, така и НП, на основание чл. 193, ал. 2 от ЗДДС, вр. с т. 1. 1., б. „г“ от приложената Заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2020 г., са издадени от компетентни органи и в сроковете по чл. 34 от ЗАНН. Спазени са и правилата за задължителни реквизити в съдържанието им. Налице е пълно съответствие между описаните в АУАН и НП факти, с конкретно словно описание на нарушението, от което следва да бъде направен извод, че жалбоподателят е разбрал какво нарушение се твърди да е извършил. В НП нарушението е индивидуализирано по начина, изискуем съгласно чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН и съдът е в обективна възможност да прецени кое е вмененото нарушение. Фактите, които са съставомерни и онези обстоятелства, които имат отношение към извършеното нарушение, са описани в наказателното постановление по недвусмислен и достатъчен начин.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за наличие на процесуални нарушения в хода на административно-наказателното производство. Несъстоятелно е оплакването, че НП е издадено след повече от шест месеца от съставянето на АУАН – постановлението датира по-малко от месец след акта. От друга страна, предвид института давност, за неоснователно по жалбата се преценя възражението за опорочаване поради несвоевременно връчване на наказателното постановление. Съгласно Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г., постановено по тълк. дело № 1/2014 г. на ОСС от НК на ВКС и ОСС от II колегия на ВАС, давността е период от време, определен от закона, с изтичането на който титулярът на едно право губи предоставената от закона възможност да го осъществи.

Давността се прилага служебно, като държавата губи материалното си право да наложи наказание на дееца и да изпълни вече наложеното му наказание, като се погасява наказателната отговорност и то на свой ред прави наказателното производство недопустимо. С диспозитива на същото тълкувателно решение изрично е прието, че разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН препраща към уредбата относно погасяване на наказателното преследване по 5 давност в НК. Погасяването на наказателното преследване е уредено в глава IX от НК, като сроковете са обусловени от вида и размера на предвиденото за съответното нарушение наказание. За извършване на визираното в санкционния акт нарушение законодателят предвижда налагане на административно наказание „имуществена санкция“. Съгласно приложимата към настоящия случай разпоредба на чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, наказателното преследване се изключва по давност, ако е изминал срок по-голям от три години, а според чл. 81, ал. 3 от същия кодекс, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния член. От датата на издаване на наказателното постановление, от който момент давността последно е била прекъсната и е започнал да тече нов давностен срок, до датата на връчването на НП на санкционираното лице, не е изтекъл срок по-голям от тригодишния, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. с чл.

11 от ЗАНН, т. е. обикновената погасителна давност за административнонаказателно преследване не е изтекла.

Не могат да бъдат споделени доводите в жалбата за опорочаване съставянето на АУАН, във връзка с изготвянето му пред свидетели, които не са присъствали на проверката. Нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН изисква актът да бъде съставен в присъствие на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението, но съставянето на АУАН в присъствието на други двама свидетели не представлява съществено процесуално нарушение, водещо до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Аргумент в тази насока е и фактът, че самият закон прави отстъпление досежно свидетелите на нарушението, тъй като съгласно чл. 40, ал. 3 от ЗАНН при отсъствие на свидетели на нарушението актът се съставя в присъствието на други двама свидетели. Т. е. в случая се касае за изключението, регламентирано в разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, изискаващо при невъзможност да се състави акт в присъствие на свидетели, присъствали при извършване или установяване на нарушението, АУАН да се състави в присъствието на други свидетели, при което изключение законът задължава за изрично отбелязване. Нещо повече, в чл. 40, ал. 4 от ЗАНН законодателят е предвидил възможност актът да се състави в отсъствието на каквито и да е свидетели, когато нарушението е 6 установено въз основа на документи, а в случая нарушението се установява от изведения междинен отчет и направения паричен опис. В този смисъл, ролята на свидетелите по АУАН е декларативна, тяхното присъствие или отсъствие не накърнява правото на защита на нарушителя, като същевременно не води и до съществен порок на акта, за да бъде отменено наказателното постановление само на това основание.