Решение № 25 от 09.03.2023, Апелативен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 25 гр. Бургас, 09.03.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Павел Ал. Ханджиев

Членове:

Десислава Д. Щерева

Янко Н. Новаков при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова като разгледа докладваното от Павел Ал. Ханджиев Въззивно търговско дело № 20232001000008 по описа за 2023 година

Производството е по чл. 258 и сл. ГПК.

С Решение № 106 от 05.12.2022 г., постановено по т.д. № 52/2022 г. по описа на Окръжен съд – Сливен, са отхвърлени предявените от “Б“ ЕООД против О.С.осъдителни искове по чл. 61, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане стойността на извършени СМР без възлагане за обект “Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. А.” по Процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова BG*** “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен, Приоритетна ос “Устойчиво и интегрирано градско развитие” на Оперативна програма “Региони в развитие”, а именно: Поз. 9 Настилка с уплътнен трошен камък-фракция 30- 60 мм (дебелина 20 см) - 5 394.07 кв.м. х 8.32 лв. - 44 878.66 лв. без ДДС; Поз. 10 Настилка с уплътнен трошен камък-фракция 4-12 мм (дебелина 10 см) – 5 406.78 кв.м. х 5.98 лв. - 32 332.54 лв. без ДДС; Поз.23 Настилка с уплътнен трошен камък-фракция (дебелина 20 см) – 199.81 кв.м. х 8.32 лв.-1 662.42 лв. без ДДС; Поз.23 Настилка с уплътнен трошен камъкфракция (дебелина 20 см) – 292.12 кв.м. х 5.98 лв. - 1 746.88 лв. без ДДС или общо сумата 96 744.60 лв., с вкл. ДДС, ведно със законната лихва, считано от подаване на исковата молба, до окончателното изплащане. Присъдени са разноски.

Недоволен от решението е останал ищецът “Б” ЕООД , който го е обжалвал с въззивна жалба като необосновано и незаконосъобразно.

Неправилен бил изводът на съда относно предвидимостта на 1 допълнителните количества СМР. Ценовото предложение било направено от изпълнителя на базата на количествата и видовете СМР, включени в договора, а завишените количества и видове били извън неговия предмет. Безспорно било, че е била допусната техническа грешка при изготвяне на количествената сметка към проекта по част “Архитектура“, като възложителят не бил забелязал несъответствието нито при утвърждаване на проекта, нито при обявяване на обществената поръчка. Неизпълнението на тези видове работи щяло да доведе до непълно изпълнение на видовете съоръжения и обектът нямало да бъде изпълнен в цялост. Още след започване на неговото изпълнение бил съставен констативен протокол от 30.01.2018 г., подписан от изпълнителя, проектанта-архитект и строителния надзор, като констатациите в него били потвърдени и в окончателния констативен протокол от 30.08.2018 г. за действително изпълнените на обекта видове СМР по част „Архитектура“, подписан от изпълнителя, проектанта-архитект, строителния надзор и представител на възложителя. На етап запознаване с работния проект и количествената сметка при обявяване на обществената поръчка било невъзможно да се ревизират всички позиции в нея, още повече че кандидатите за обществена поръчка били ограничени от разпоредбата на чл. 107, ал.2, б. „а“ ЗОП. Допълнителните работи били извършени със знанието на възложителя, в негов интерес и без противопоставянето му.

Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и уважаване на предявените искове в пълен размер.

В срока по чл. 263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от ответника О.С.. Жалбата се оспорва като неоснователна.

Между страните бил сключен специален договор по ЗОП и не било налице изключението по чл. 43, ал. 2 ЗОП, поради което последващо изменение на цената било недопустимо. Изпълнителят можел да изчисли необходимите му количества въз основа на архитектураната, чертежната част на работния проект и е можел да варира по отделните позиции в рамката на крайната цена за изпълнението. Работата не била водена само в чужд интерес, но и в собствен, поради което искът по чл. 61, ал. 1 ЗЗД бил неоснователен.

ЗОП бил специален закон и приложението на общите норми на ЗЗД по уредените от него изрични въпроси било изключено. Противното би довело до заобикаляне на закона в полза на изпълнителя. В конкретния случай договорът бил сключен въз основа на предложената от изпълнителя цена, при изрична уговорка, че единичните цени за изпълнение на СМР, посочени в КСС, не подлежат на промяна, и договорната цена била заплатена изцяло.

Ищецът не се противопоставил на ответника за извършване на СМР, тъй като те били в изпълнение на задълженията му по договора. Описаните количества СМР били същите, включени в общата цена на договора, а заплащането на допълнителни средства за същия обем работа било в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Те не отговаряли на посоченото в “Методически указания за изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020“ определение за непредвидени разходи. Още повече, че в 2 процедурата по обществена поръчка ищцовото дружество не се възползвало от предоставената от възложителя възможност да завиши единичните цени на отделните видове СМР и оферирало едва 3% от дадените 10 % за непредвидени разходи. Ако се беше възползвал от тази възможност, претендираните от изпълнителя завишени количества трошен камък е можело да бъдат включени в Протокол за приемане на извършени СМР № 2 от 19.12.2017 г. и да бъдат платени, без да се нарушава ЗОП. Ищецът-въззивник не бил разходвал посочената сума за извършване на твърдените допълнителни СМР извън обхвата на договора и не бил издал фактура за това.

Представител на възложителя не бил подписал протокол № 8 за приемане на извършени СМР от 25.09.2018 г. Липсвала обусловеност между подписването на констативен протокол от 30.08.2018 г. и задължението за плащане на приети СМР.

Иска се потвърждаване на обжалваното решение. Претендират се разноски.

Апелативен съд - Бургас, като взе предвид изложените съображения и доводи на страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази закона, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Въззивната жалба е подадена в срок, от легитимирана да обжалва страна, срещу акт, подлежащ на обжалване, и отговаря на изискванията на закона за редовност, поради което с определение от 30.01.2023 г. е прието, че е допустима и ще се разгледа по същество.

Окръжен съд – Сливен е бил сезиран с искова претенция от “Б.” ЕООД против О.С.за заплащане на сумата 79 886,50 лв. с вкл. ДДС, увеличена впоследствие на 96 744,60 лв., заедно със законната лихва от завеждането на иска до окончателното изплащане. Ищецът изложил твърдения, че след проведена обществена поръчка е сключен договор, по силата на който ответната община възложила на ищеца изпълнение на СМР на стойност 1 151 676,36 лв. без ДДС. Установено било в началото на изпълнението, че при изготвянето на количествената сметка към проекта е допусната неточност при изчислението на количествата в позиции 9, 10 и 23, които в действителност били по-големи, за което възложителят бил уведомен. Ищецът изпълнил възложените му СМР и обектът бил приет, но възложителят не заплатил стойността на допълнително извършените СМР, които били абсолютно необходими за изпълнението на договора. Според ищеца били налице предпоставките на чл. 61, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 59 ЗЗД и той поискал осъждане на ответника за сумата 96 744,60 лв., представляваща стойността на вложени труд и материали в непредвидените, но задължително необходими количества СМР.

Ответникът оспорил претенцията. Възразил, че ищецът не е изпълнил никакви СМР извън обхвата на договора за обществена поръчка, както действителното извършване на претендираните разходи. Всички СМР били в 3 изпълнение на договора. Ищецът не бил предприел чужда работа, а изпълнявал задълженията си по договора. Изпълнителят имал възможност да оферира непредвидени разходи в размер до 10 %, но оферирал такива в размер до 3 % и се съгласил да изпълни проекта във вида му при обявяване на процедурата на предложената от него цена. Увеличените количества работи не били непредвидени разходи. Те не били приети от възложителя – протоколът за приемане на извършени СМР № 8 от 25.09.2018 г. не бил подписан от негов представител. Възразил, че претенцията е погасена по давност.

С обжалваното решение окръжният съд отхвърлил исковете.

Съгласно чл. 269 ГПК съдът извърши служебна проверка и приема, че обжалваното първоинстанционно решение е валидно и допустимо.

По същество:

Между страните няма спор относно проведената обществена поръчка, сключването на договора от 28.08.2017 г. с определения изпълнител, предмета на договора и неговото съдържание. На ищеца било възложено изпълнението на СМР на обект “Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. А.”. Част от проектната документация, въз основа на която кандидатите са направили офертите си за изпълнение на обществената поръчка, е Количествена сметка, в която са описани видовете СМР с техните количества.

За спорните по делото позиции 9, 10 и 23 в КС в проектната документация е предвидено следното: позиция 9 – настилка с уплътнен трошен камък - фракция 30-60 мм (дебелина 20 см) – 1185 кв.м.; позиция 10 – настилка с уплътнен трошен камък - фракция 4-12 мм (дебелина 10 см) – 1185 кв.м.; позиция 23 – настилка с уплътнен трошен камък - фракция (дебелина 20 см) – 1594 кв.м. и позиция 23 – настилка с уплътнен трошен камък - фракция (дебелина 10 см) – 1594 кв.м.

В приложение 3.1 към договора (Количествено-стойностна сметка) работите по позиции 9, 10 и 23 са остойностени в количествата, взети от проектната документация, за които ищецът-изпълнител е направил офертата си.

С писмо от 28.02.2018 г. изпълнителят уведомил възложителя, че в КСС по част: Архитектурна са допуснати грешки при изчисляването на количествата на някои СМР, за което е бил съставен констативен протокол от 30.01.2018 г., подписан от представители на изпълнителя, строителния надзор и проектанта. Действително необходимите за извършване количества СМР по тези позиции били по-големи.

На 30.08.2018 г. бил съставен констативен протокол за установяване на действително изпълнените СМР по част: Архитектурна. Протоколът е 4 подписан от представители на изпълнителя, строителния надзор, проектанта и възложителя. Отразено е в протокола, че по позиция 9 при количество по КСС 1185 кв.м. са изпълнени 6756,82 кв.м.; по позиция 10 при предвидени 1185 кв.м. са изпълнени 6759,53 кв.м.; по позиция 23, 20 см при предвидени 1594 кв.м. са изпълнени 2032,91 кв.м. и по позиция 23, 10 см при предвидени 1594 кв.м. са изпълнени 2125,22 кв.м.

С последващо писмо от 02.10.2018 г. изпълнителят изпратил на възложителя протокол за приемане на извършени СМР № 8 – надвишени количества СМР от 25.09.2018 г. и поискал да му бъдат заплатени отразените в протокола СМР, които оставали извън финансовата рамка на обекта.

Протоколът е подписан от представители на изпълнителя и строителния надзор, но не и от възложителя. Според отразеното в протокола са изпълнени СМР в повече, както следва: по позиция 9 – 5394,07 кв.м.; по позиция 10 – 5406,78 кв.м., по позиция 23, дебелина 20 см – 199,81 кв.м. и по позиция 23, дебелина 10 см – 292,12 кв.м.

Няма спор, че Държавната приемателна комисия е приела строежа и е издадено разрешение за ползване № СТ – 05 – 1219 от 18.10.2018 г.

По делото е извършена съдебно-техническа експертиза с основно и допълнително заключение от в.л. инж. М.Д., чиито заключения са прието по делото без оспорване от страните и които заключения съдът възприема изцяло – те са пълни, подробно обосновани, дадени от компетентен и безпристрастни експерт. От експертизата става ясно, че СМР, за които изпълнителят претендира заплащане на стойността, са включени в КСС по вид, но не съответстват като количество. Било е задължително тези допълнителните обеми да се изпълнят с оглед дадения в архитектурния проект детайл за изпълнение на конструкция на настилките при алеи и площадки за игри на открито. Вещото лице обяснява, че в одобрения архитектурен проект са дадени размерите на всички архитектурни елементи, поради което е възможно да се изчисли тяхната площ. Общата стойност (труд и материали) на претендираните от ищеца СМР е посочена и обосновано в допълнителното заключение на вещото лице и възлиза на 80 620,80 лв. без ДДС или 96 744,96 лв. с вкл. ДДС. В тази стойност не се включва и търговска печалба

Разпечатката съдържа 35 от 55 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/a45339f4-60c5-4caf-9b29-26777caa0c3e