Акт от 04.11.2021, Административен съд - Русе

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 45 гр. Русе, 04.11.2021 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, ІІ - ри състав, в публично заседание на седми октомври през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

СЪДИЯ: ДИМИТРИНКА КУПРИНДЖИЙСКА при секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно дело № 371 по описа за 2021 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Постъпила е жалба от „Нетбокс“ ЕООД, със седалище и адрес на управление с.Смирненски, общ.Ветово, обл.Русе, представлявано от В. Ш.а С. - управител, чрез адвокат-пълномощник А.Ж. ***, срещу Заповед № РД - 371/14.05.2021 г., издадена от кмета на Община Ветово. Със заповедта е наредено премахване на незаконен строеж “Оптична кабелна мрежа за електронни съобщения за нуждите на „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец, общ.Ветово“, находящ се в с. Писанец, общ.Ветово.

Жалбоподателят счита, че заповедта е издадена при неспазване на установената форма, в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, основания за оспорване, разписани от законодателя в чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК. Развиват се подробни съображения в подкрепа на оплакванията, като се отрича извършеното да е строеж по смисъла на даденото легално определение в ЗУТ, а твърди, че се касае за „електронна съобщителна мрежа“ съгласно определението за такава, дадено в §1, т.2 от ДР на ЗЕСМФИ (Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура). Според жалбоподателя АО е смесил двата закона - ЗУТ и ЗЕСМФИ, съответно и процедурите, разписани в тях. Същите доводи се сочат и в допълнителни писмени бележки.

Иска се от съда да отмени атакуваната заповед.

Претендират се направените разноски по представен списък.

Ответникът по жалбата – кметът на община Ветово, чрез своя процесуален представител – адв. Т. Б. в съдебна зала и в писмени бележки оспорва жалбата, като я счита за неоснователна. Претендира разноски по делото.

Съдът, като съобрази оплакванията на жалбоподателката, събраните по делото доказателства и след проверка законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.

146 от АПК, приема за установено следното:

По фактите

Видно от приобщената към делото административна преписка по издаване на оспорения в настоящото производство индивидуален административен акт, на 04.12.2017 г. със заявление вх. № 09-760-5 „Нетбокс“ ЕООД е поискало издаване на разрешение за строеж шеста категория:

„Оптична кабелна мрежа за електронни съобщения за нуждите на „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец, общ.Ветово“ (л. 32 от делото). На 13.12.2017 г. Община Ветово издава разрешение за строеж № 29 за обект: „Оптична кабелна мрежа за електронни съобщения за нуждите на „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец, общ.Ветово“ – шеста категория на основание чл. 147 ал. 2 ЗУТ, находящ се в с.Писанец, общ.Ветово, обл.Русе, съобразно съгласувано и одобрено конструктивно становище и становище по част технологична (л. 29 от делото). Извършител на строителството е „Нетбокс“ ЕООД, със седалище и адрес на управление с.Смирненски, общ.Ветово, обл.Русе.

След издаването на разрешението за строеж е последвала законодателна промяна. На 09.03.2018 г. в ДВ бр. 21 е обнародван Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), с който законодателят разграничава изграждането на физическата инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ) и приемно-предавателни станции от дейността по разполагането и монтажът на ЕСМ, която не представлява физическа инфраструктура. Първата дейност се извършват при условията и по реда на Закона за устройство на територията (чл. 47 ал. 1 ЗЕСМФИ), а втората – по ЗЕСМФИ (чл. 49). Дадени са и легални определения на понятията „Електронна съобщителна мрежа“ и „Физическа инфраструктура“ – съответно в § 1 т. 2 и т. 1 от ДР на ЗЕСМФИ.

В доклад вх.№ 801-23-2/05.04.2021 г. на Т.К. – началник отдел „Устройство на територията“ към Община Ветово, до кмета на Община Ветово е посочено, че е била извършена проверка на 30.06.2020 г. на място във връзка с електро съобщителна мрежа, изграждаща се от „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец. Направен е извод с оглед на всички събрани до този момент доказателства и след преглед на наличната такава документация, че става въпрос за незаконно строителство, касаещо следните обекти 1. „Подземна кабелна мрежа, преминаваща в землището на с. Писанец през имот с идентификатор ***, представляващ „Пасище, мера“, публична общинска собственост“; 2. Подземен кабел, преминаващ във въздушна кабелна мрежа…“ 3. Незаконно изградени въздушни кабелни мрежи на „Нетбокс“ ЕООД.

Съответно с доклада се предлага да се съставят констативни актове (КА) за незаконен строеж за тези 3 обекта и същите да се връчат на известните физически и юридически лица (л.20-21 от преписката).

На 06.04.2021г. е съставен КА № 2 (л.11-13 от преписка) от комисия в състав Т. К., началник на отдел

„Устройство на територията“ в община Ветово – председател и членове : Х. Насуф и С. Т., съответно гл. специалист и мл. експерт в община Ветово. В КА е записано, че е извършена проверка на строеж, шеста категория: „Оптична кабелна мрежа за електронни съобщения за нуждите на „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец, общ.Ветово“, находящ се в с.Писанец, общ.Ветово.

Посочено е, че физическата инфраструктура (трасето) представлява улици – публична общинска собственост и стълбове ниско напрежение, собственост на „Енерго Про Мрежи“ АД, съгласно договор за ползване на стълбовна мрежа от 09.10.2017 г. Като собственик и оператор на ЕСМ, възложител на строителството и строител е посочено „Нетбокс“ ЕООД със седалище и адрес на управление с.Смирненски, общ.Ветово, обл.Русе.

Самият „строеж“ в т. II е описан като „Оптична кабелна мрежа за електронни съобщения за нуждите на „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец, общ.Ветово“, шеста категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 6 ЗУТ и чл. 12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Посочено е, че към момента на проверката строежът е изграден и е установен монтаж на окачен кабел по стоманобетонните стълбове на ул.“Оборище“, които от кръстовището на ул.Оборище“ с ул.“Баба Тонка“ частично следва трасето на обекта. Описан е начина на захващане на кабела към стоманобетонните стълбове и отстоянието му от електропреносната мрежа, както и височината на монтажа, като са констатирани несъответствия на определени места с контруктивното становище.

В т. V е посочено, че са установени следните нарушения: „множество места с монтаж на кабели по стоманобетонните стълбове от електропреносната мрежа на с.Писанец, които са извън трасето, описано в приложенията към разрешението за строеж; монтаж на кабели в трасето в нарушение на одобрения инвестиционен проект“.

Като нарушени разпоредби в т. VI служителите на общината записват чл. 15 ал. 1 т. 2; чл. 34 ал. 1 от Наредба за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи, приета с ПМС № 286 от 18.11.2019 г. (Наредба от 18.11.2019 г.); чл. 64 ал. 1 т.

1 ЗЕСМФИ и чл. 137 ал. 3 ЗУТ.

По долу в КА е записано, че предвид установените нарушения на разпоредбите на Наредбата по чл.63, ал.5 от ЗЕСМФИ, настоящият КА е основание за започване на административно производство по реда на чл.65, а.1 от ЗЕСМФИ за премахване на ЕСМ.

В констативния акт (КА) е посочено, че възражения по него могат да бъдат подавани до Община Ветово, ул. „Трети март“ № 2, в 7-дневен срок, считан от деня, следващ получаването на акта. Накрая КА завършва с указание, че следва да бъде съобщен по реда на чл. 64, ал. 4 от ЗЕСМФИ, който препраща към АПК.

Екземпляр от констативния акт е връчен на 13.04.2021 г. на упълномощен представител на „Нетбокс“ ЕООД - И.С.Р., видно от приложената по преписката „разписка за връчване“ (л.14 от преписката).

По така съставения и връчен констативен акт е постъпило Възражение вх.№ 09-760-4/21.04.2021 г. от упълномощения представител на „Нетбокс“ ЕООД (л.9-10 от преписката), в което е посочено, че макар дружеството да е стартирало изграждането на въздушна ЕСМ в с.Писанец в края на 2017 г. по реда на действащото тогава законодателство, междувременно са настъпили законодателни промени – приемането на ЗЕСМФИ. Това е наложило да бъде подновен договора за наем на физическата инфраструктира със собственика на стълбовната мрежа – ЕРП Север АД, след което е стартирало изграждането на ЕСМ. Поради заявения абонатен интерес са изтеглени трасета по съществуващата физическа инфраструктура – стълбове ниско напрежение, като имало участъци, които се различавали от първоначалните инвестиционни намерения. Същевременно промените в първоначалния проект се извършват съгласно чл. 53 и чл. 54 ЗЕСМФИ. Накрая във възражението е посочено, че КА противоречи на действащото към момента законодателство, тъй като според него се изисква от „Нетбокс“ ЕООД да процедира изграждането на ЕСМ по реда на ЗУТ, а разпоредбата на чл. 49 ЗЕСМФИ изрично посочва, че това следва да стане по реда на ЗЕСМФИ.

Въз основа на съставения констативен акт, на 14.05.2021 г. Кметът на общината е издал оспорената в настоящото производство Заповед № РД - 371 (л. л. 1 - 3 от преписката), с която е наредено на „Нетбокс“ ЕООД, в качеството му на възложител и извършител, да премахне незаконен строеж шеста категория: „Оптична кабелна мрежа за електронни съобщения за нуждите на „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец, общ.Ветово“, находящ се в с.Писанец, общ. Ветово; определен е 15-дневен срок за доброволно изпълнение на заповедта и при неспазването му е посочен ред за принудителното премахване на строежа.

Административният орган е изложил и мотиви, в които са обсъдени установените факти – че е било издадено разрешение за строеж; че е от шеста категория; че към момента на проверката строежът е изграден; че междувременно са настъпили законодателни промени с приемането на ЗЕСМФИ; че „Нетбокс“ ЕООД не било изпълнило задълженията си по чл. 54 ЗЕСМФИ, като не е подало в изискуемия срок заявление до Община Ветово, придружено с протокол по чл. 53 ал. 2 ЗЕСМФИ и в този смисъл възраженията му били неоснователни. Направено е описание на установеното при проверката, като е възпроизведена фактическата обстановка от КА. Крайният извод на административния орган е, че разположението на ЕСМ е в грубо нарушение на Наредба за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи, приета с ПМС № 286 от 18.11.2019 г., което на основание чл. 64 ал. 1 т. 1 ЗЕСМФИ е основание за премахване на ЕСМ Екземпляр от заповедта е получен лично от упълномощения представител на „Нетбокс“ ЕООД на 25.05.2021г., видно от съдържащата се в приобщената към делото административна преписка разписка (л. 4 от преписката).

Жалба срещу заповедта е подадена направо до АдмС – Русе на 07.06.2021 г.

По правото

Оспорването е направено от страна с надлежна процесуална легитимация – адресат на постановения акт, за който е налице правен интерес от оспорването. Обжалва се законосъобразността на индивидуален административен акт, изрично посочен в закона – чл. 214, т. 3, във връзка с чл.

225а от ЗУТ. Жалбата е подадена в законовия 14-дневен срок от съобщаване на акта. Ето защо производството е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Доколкото в случая се твърди в оспорения акт, че строежът е от шеста категория съгласно класификацията в чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и чл. 12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи на МРРБ, разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, обосновава компетентността на кмета на общината за издаване на оспорения акт – материална и териториална, представляващ индивидуален административен акт по определението в чл. 214, т. 3 от ЗУТ.

Същевременно, тъй като видно е от съдържанието на КА и на заповедта, че администрацията на община Ветово и издателя на административния акт са смесили два материални закона, този на ЗЕСМФИ, явяващ се специален спрямо ЗУТ, в случаи, свързани с ЕСМ, следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 65 ал. 1 ЗЕСМФИ именно кмета на общината се явява компетентния орган да издаде заповед за премахване на съответната ЕСМ, разположени в нарушение на разпоредбите на този закон или на наредбата по чл. 63, ал.