Решение № 18 от 29.01.2020, Районен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е

№ 18 29.01.2020 г. град Хасково

В ИМЕТО НА

НАРОДА

ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Десети наказателен състав, на четиринадесети януари две хиляди и двадесета година, в публично съдебно заседание в състав:

Съдия: Пламен Георгиев

Секретар: Елена

Стефанова

Прокурор: като разгледа докладваното от съдия Пламен Георгиев

АНД № 1351 по описа на Районен съд - Хасково за 2019 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.

Образувано е по жалба от М.Ф.С. *** срещу Наказателно постановление № ЗОП – НП - 11 от 21.10.2019 г. на Председателя на Сметна палата на Република България, с което на основание чл. 254, пред. 1, вр. чл. 260, ал. 2 Закона за обществените поръчки, вр. чл. 32 от ЗАНН, на жалбоподателя е наложено административно наказание – глоба в размер на 2999.20 лева за нарушение по чл. 112, ал. 1, т.

2, вр. чл. 67, ал. 6, изр. 2 и чл. 58, ал. 1, т. 1 и т. 3 от Закона за обществените поръчки. В подадената жалба се релевират оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно постановление. Твърди се от жалбоподателя, че при издаването му била налице релевантна законова промяна на ЗОП – новата редакция на чл. 67, ал. 6, изр. 2 – ро от ЗОП не предвиждала изискването, на което се бил позовал административно – наказващия орган, поради което било налице отпадане на противоправността на деянието и следвало да се приложи по – благоприятния закон, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. При условията на евентуалност, аргументира основание съдът да приеме наличие на хипотеза по чл. 28 от ЗАНН – маловажност на случая. Моли съда обжалваното наказателно постановление да бъде отменено, като незаконосъобразно.

В съдебно заседание пред Районен съд

– Хасково, жалбоподателят М.Ф.С. ***, редовно призован, не се явява. Чрез упълномощения по делото процесуален представител – адв. З. З. заявява, че поддържа жалбата и в хода по същество аргументира подробно тезата за нейната основателност, респ. на искането за отмяна на атакуваното наказателно постановление. Формулира и изрочно искане за присъждане на направените по делото разноски.

Административнонаказващият орган - Председателят на Сметна палата на Република България, редовно призован, не се явява. Чрез процесуалния си представител – главен експерт М. К. А. – служител с висше юридическо образование, оспорва жалбата и в хода по същество навежда конкретни и подробни доводи за нейната неоснователност, респ. за законосъобразност на атакуваното наказателно постановление и отправя искане на основание чл. 63, ал.

5 от ЗАНН да бъдат присъдени разноски по делото за възнаграждение за юрисконсулт.

Жалбата е подадена в законоустановения срок, срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.

ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, за да се произнесе по основателността й и след като се запозна и прецени събраните доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно постановление, намира за установено следното:

В хода на извършен от свид. Т.М.Н. - главен одитор в Одитна дирекция II „Одити за съответствие при финансово управление“ при Сметна палата, свид. П.Д.Х., главен одитор в Отдел „Местни органи“ на Сметна палата и свид. Л.А.Л. на длъжност старши одитор първа степен към Сметна палата, одит за съответствие при управлението на публичните средства и дейности на Община Стамболово за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2017 г., възложен със Заповед № ОД-05-03-013 от 12.11.2018 г. на Заместник – председател на Сметна палата, съгласно Програмата за одитна дейност на Сметната палата за 2018 година, било установено, че с Решение № 14 от 27.09.2016 г. на Кмета на Община Стамболово била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Зимно поддържане, снегопочистване и опесъчаване на общинска пътна мрежа на територията на Община С.“ /УИН 00782-2016-0007/. Прогнозната стойност на обществената поръчка била определена на 124967 лв., без ДДС. С т. VI от решението е одобрено обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В Раздел III.1.3

Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят поставил минимални изисквания спрямо техническото оборудване на изпълнителя и документите за доказване.

За участие в процедурата е установено, че били подадени 2 оферти, които били разгледани и оценени от назначена от възложителя комисия. Участникът „Арис“ ЕООД, гр. Хасково представил оферта с вх. № С-4591/21.10.2016 г. Представен е Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, като в Част II, Раздел „В“ от ЕЕДОП, участникът декларирал, че щял ползва капацитета на следните лица: „Вега“ ООД, гр. Хасково;

Ж. Я. М., гр. Хасково; „Миза“ ООД, с. С., общ. М. ; А. Ж. Б., с. П., общ.

Хасково; Земеделски производител Н. П. П., гр. С.; ЕТ „Пейо Пеев“, гр. С.; П. Н.

П., с. С., общ. С.; С. Г. Б., гр. С. З.; Б. Д. Х., гр. Г., за да изпълни критериите за подбор. Лицата, посочени от участника „Арис“ ЕООД, били възприети от контролните органи като трети лица по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, на чийто капацитет той се позовавал по отношение на критериите за подбор за техническите възможности, поставени от възложителя в Раздел III.1.3 от обявлението за обществената поръчка. Участникът „Арис“ ЕООД, гр. Хасково бил представил договор за отдаване под наем на нежилищен недвижим имот, сключен с „Вега“ ООД, както и договори за наем на техническо оборудване с останалите лица, посочени по-горе, което щял да ползва при изпълнение на поръчката като ресурси на трети лица.

Установено било, че за всяко от посочените трети лица бил попълнен и представен в офертата на „Арис“ ЕООД отделен ЕЕДОП, съгласно изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП, като всяко от тези лица било декларирало, че не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Въз основа на извършеното от комисията оценяване и класиране на представените оферти, с Решение № 20 от 28.11.2016 г. Кметът на Община С. обявил класирането и определил участникът „Арис“ ЕООД, гр. Хасково за изпълнител на обществената поръчка.

На 08.12.2016 г. между Община С., представлявана от кмета М.Ф.С. ***, представлявано от К. Б. Т. бил сключен Договор № ПС - 8 за възлагане изпълнението на обществената поръчка.

Максималната обща стойност на сключения договор била 149 960,40 лв., с ДДС.

В Документацията за обществената поръчка, в т.1.12. от раздел II. „Изисквания към участниците“, изрично било посочено, че преди сключването на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.

Съгласно т. 2.12., когато участникът предвижда участието на подизпълнители при изпълнение на поръчката или ще използва ресурсите на трети лица, посочените изисквания за личното състояние на участниците се прилагат и по отношение на подизпълнителите и на третите лица.

Към 08.12.2016 г., явяваща се датата на сключване на Договор № ПС – 8, било възприето от лицата от състав на Сметната палата на Република България, извършващи одита, че К. Б. Т. - собственик на капитала и представляващ „Арис“ ЕООД, гр. Хасково не бил представил в Община С., за декларираните от него трети лица - физически лица свидетелства за съдимост удостоверяващи, че не са осъждани с влязла в сила присъда, освен ако са реабилитирани, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс. Към 08.12.2016 г., датата на сключване на Договор № ПС - 8, К. Б. Т. - собственик на „Арис“ ЕООД, гр.

Хасково не бил представил в Община С., за декларираните от него трети лица - „Вега“ ООД и „Миза“ ООД свидетелства за съдимост на лицата, които ги представляват, удостоверяващи, че не са осъждани с влязла в сила присъда, освен ако са реабилитирани, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл.

352 - 353е от Наказателния кодекс, както и удостоверения от Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, че нямат установено с влязло в сила наказателно постановление, принудителна административна мярка по чл. 404 от Кодекса на труда или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или ал. 3, чл. 63, ал. 1 или ал. 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 - чл. 305 от Кодекса на труда или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган. Едновременно с това, към момента на сключване на договора за обществена поръчка, било прието, че за възложителя не е била налице възможност за събиране по служебен път на визираните документи по чл. 58, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП (ДВ, бр. 13/2016 г.), а обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 и т. 6 от ЗОП (ДВ, бр. 13/2016 г.), които се удостоверяват с тях не са били достъпни за възложителя чрез публичен безплатен регистър или пряк безплатен достъп до национална база данни.

В резултат на тези констатации и след като преценили, че Кметът на Община С. на 08.12.2016 г. бил сключил Договор № ПС - 8 /08.12.2016 г. с участника „Арис“ ЕООД, гр. Хасково, който не бил изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6, изр. второ от ЗОП, а именно не е представил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1 и т. 6 от ЗОП (ДВ, бр. 13/2016 г.) от процедурата за декларираните от него трети лица, както и че деянието е извършено виновно, а Кметът на Община С. е възложител на обществени поръчки, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП и като такъв е следвало да положи необходимите усилия, за да съобрази поведението си с императивните разпоредби на ЗОП, срещу жалбоподателя в посоченото качество, на 08.05.2019 г. бил съставен от свид. Т.М.Н. Акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-28/08.05.2019 г. Актът за установяване на административно нарушение бил съставен в присъствието лицето, сочено в него като нарушител, както и в присъствие на свидетелите П.Д.Х. и Л.А.Л.. След предявявано му, жалбоподателят подписал процесния АУАН, без да впише възражения в съответната предвидена за това графа, а екземпляр от него бил връчен на същата дата срещу подпис, видно от приложената разписка.

Възражения срещу съставения Акт за установяване на административно нарушение не са постъпили допълнително в законоустановения срок от дата на връчването му.

При издаване на наказателното постановление, административнонаказващият орган, възприел изцяло фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение и след като приел, че случаят не е маловажен, на основание чл. 254, пред. 1, вр. чл.

260, ал. 2 Закона за обществените поръчки, вр. чл. 32 от ЗАНН, наложил процесното административно наказание, вземайки предвид стойността на сключения договор за възлагане на обществена поръчка.

Изложената дотук фактическа обстановка е категорично установена от представените по делото писмени доказателства, посочени на съответното място по – горе, както и от показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът кредитира показанията на свидетелите Т.М.Н., П.Д.Х. и Л.А.Л. относно обстоятелствата, установени в хода на извършения одит, изложени в АУАН и тези около неговото съставяне, като еднопосочни с останалия събран доказателствен материал. Поради това съдът ги възприема като достоверни при обосноваване на фактическите си изводи, като всъщност липсва спор между страните относно фактите, а единствено по отношение на тяхната юридическа интерпретация, включително и относно датата, на която следва да се приеме, че би било осъществено деянието, ако е доказано.

При така установените факти съдът намира от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 58, ал.

1 от Закона за обществените поръчки, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. с изм. и доп., за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: т. 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; т. 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; т. 3. (доп. – ДВ, бр. 102 от 2017 г., в сила от 22.12.2017 г.) за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 – удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ и т. 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. Според чл. 67, ал. 6 от ЗОП в редакцията, относима към датата на твърдяното нарушение, преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.