Решение № 1596 от 01.12.2022, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ _________ гр. Варна _____________2022г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Варненският административен съд, VІІІ – ми състав, в публичното заседание на двадесет и втори ноември две хиляди двадесет и втора година в състав:

Административен съдия: ИСКРЕНА ДИМИТРОВА при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията Искрена Димитрова адм. дело № 2040 на Административен съд - Варна по описа за 2022 год., за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл.172, ал.5, вр. чл.172, ал.1, вр. чл.171, т.1, буква „б“ от Закона за движение по пътищата /ЗДвП/, вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалбата на В.М.И.,

ЕГН: **********,***, чрез адв.Й.А., против Заповед за прилагане на принудителна административна мярка № 22-0819-001147/29.08.2022г. на полицейски инспектор към ОДМВР-Варна, Сектор „Пътна полиция“, с която за нарушение на чл.5, ал.3, т.1, пр.2 ЗДвП и на основание чл.22 ЗАНН, спрямо И. е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ по чл.171, т.1, буква „б“ ЗДвП – временно отнемане на свидетелството за управление на моторно превозно средство на водач, до решаване на въпроса за отговорността, но не повече от 18 месеца.

Жалбоподателят твърди, че обжалваната заповед е постановена при допуснати процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с преследваната от него цел, т.к. е изпълнил даденото предписание за химико-токсикологично изследване и в последваща токсикологична проба – фиш лаб. № ****/29.08.2022г., не са открити наркотични вещества. Твърди, че в тежест на административния орган е да установи наличието на предпоставките за прилагане на ПАМ, като в случая нарушението по чл.5, ал.3, т.1, пр.2 от ЗДвП не е доказано. Иска отмяна на обжалваната заповед и присъждане на сторените в производството разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.К.К., която поддържа жалбата на наведените в нея основания. В с.з. на 22.11.2022г. прави искане за прекратяване на производството поради последвала отмяна на наложената ПАМ. Претендира разноски съгласно представен списък по чл.80 ГПК.

Ответната страна – полицейски инспектор към ОДМВР-Варна, Сектор „Пътна полиция“, оспорва жалбата. В с.з. на 22.11.2022г. се представлява от гл.юрк.Г., който моли жалбата да се отхвърли като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна, следното:

На 27.08.2022г., около 17,20 часа в гр.Варна на ул.П. в посока бул.„Х.С.“, до №58, жалбоподателят В.М.И. управлявал собствения си л.а. БВМ 320 с рег.№ СТ **** РА. И. бил спрян за проверка от В. В., заемащ длъжност мл.автоконтрольор при ОДМВР-Варна, с-р Пътна полиция. На водача била извършена проверка за употреба за алкохол с техническо средство Alkotest Dreger, който отчел 0 ‰. В 17:20:54 часа на И. било извършено изследване с техническо средство Drager Drug Test 5000 ARAM 0004, определено със Заповед № 8121з-329/22.03.2022г. на министъра на вътрешните работи – проба ***, което отчело положителна проба за амфетамин.

Проверката за употреба на наркотични или упойващи вещества била документирана с Протокол рег.№ 819р-23938/27.08.2022г.

Предвид отчетения положителен резултат, срещу И. бил съставен АУАН серия GA № *****/27.08.2022г. за нарушение по чл.5, ал.3, т.1, пр.2 ЗДвП – управление на ППС след употреба на наркотични вещества или техни аналози, като от водача били отнети СУМПС № ***** и контролен талон № *****, както и СРМПС ***** и 2бр. рег.табели СТ****РА. Издаден бил талон за изследване на кръвна проба № *****/27.08.2022г. и водачът бил придружен до ВМА МБАЛ-Варна за вземане на проба за химичен анализ.

С протокол от 27.08.2022г. материалите от проверката били предадени на разследващ полицай при ОДМВР-Варна, сектор „Пътна полиция“.

С Резолюция № 22-0819-М000418/30.08.2022г., н-к група в ОДМВР-Врана, с-р Пътна полиция, предвид образувано срещу И. досъдебно производство № ***/2022г. по описа на С-р ПП при ОДМВР-Варна за престъпление по чл.343б, ал.3 от НК, на основание чл.54, ал.1, т.9 ЗАНН прекратил административнонаказателното производство по АУАН серия GA № *****/27.08.2022г. против В.М.И..

Във връзка с установеното нарушение на чл.5, ал.3, т.1, пр.2 ЗДвП, със Заповед

№ 22-0819-001147/29.08.2022г. полицейски инспектор към ОДМВР-Варна, Сектор „Пътна полиция“, оправомощен със Заповед № 365з-8226/30.12.2021г. на директора на ОДМВР-Варна, на основание чл.22 ЗАНН, наложил спрямо И. принудителна административна мярка по чл.171, т.1, буква „б“ ЗДвП – временно отнемане на свидетелството за управление на моторно превозно средство на водач, до решаване на въпроса за отговорността, но не повече от 18 месеца. Заповедта била връчена на И. на 31.08.2022г.

В хода на съдебното производство е представен фиш за токсикохимичен анализ от 29.08.2022г., извършен от Г. Б. – началник лаборатория към ВМА-МБАЛ-Варна, на проба лаб.№****/29.08.2022г., според който в изследваната проба не е открито наличие на наркотични вещества.

С Определение № 2615/13.09.2022г. и протоколно определение от 11.10.2022г., съдът е изискал от „Военномедицинска академия МБАЛ - Варна“ – Лаборатория по химико-токсикологични изследвания, резултатите от извършените изследвания на В.М.И., въз основа на талон за изследване № *****/27.08.2022г.

В тази връзка са постъпили отговори С.д. № 14351/28.09.2022г. и С.д. № 15629/20.10.2022г., според които в Лабораторията, на основание талон за изследване № *****/27.08.2022г., от лицето В.М.И. са постъпили за изследване биологични проби (заведени под лаб. № ****/2022г. и лаб. № ****/2022г.), като по случая е образувано ДП № ***/2022г. и е назначена Съдебна химико-токсикологична експертиза за определяне наличието на наркотични вещества или техни аналози в предоставените биологични проби. При постъпването в специализираната лаборатория е извършен предварителен имунохимичен скрининг на уринната проба (лаб.

№ ****/2022г.), при който не са отчетени индикации за употреба на наркотични вещества – резултат с ориентировъчен характер, който следва да бъде потвърден по надлежния ред посредством инструментално хроматографско изследване. Постъпилата друга биологична проба, дадена по желание на лицето (урина лаб. № ****), е подложена на същия тип имунохимичен скрининг и е получен отрицателен резултат, който също не може да се ползва за заключение по въпроса.

Със С.д. № 16996/15.11.2022г. от Районна прокуратура - Варна е представено заключение по Съдебна химико-токсикологична експертиза № Е-***/03.11.2022г. по ДП № ***/2022г. по описа на СПП МВР-Варна, изготвено от вещи лица при ВМА МБАЛ -Варна, Лаборатория по химико-токсикологични изследвания, според което в изследваните биологични проби (кръв - лаб.№ ****/2022 и урина - лаб.№ ****/2022), иззети на 27.08.2022г. в 18,00 часа от В.М.И., не е открито наличие на наркотични вещества или техни метаболити (в т.ч. отрицателен резултат за амфетамин), което е доказано посредством имунохимичен и газ-хроматографски анализ.

С Постановление № ****/14.11.2022г. на прокурор при РП-Варна, ДП № ***/2022г., водено за престъпление по чл.343б, ал.3 НК, е прекратено.

Със Заповед № 819з-218/16.11.2022г., връчена на 17.11.2022г., инспектор в група, Сектор „Пътна полиция“ при ОДМВР-Варна, на основание чл.91, ал.1 АПК отменил ЗППАМ № 22-0819-001147/29.08.2022г. Прието е, че с оглед прекратяване на досъдебното производство и заключението на вещото лице при лабораторията по химико-токсикологични изследвания, е отпаднало основанието за прилагане на ПАМ по чл.171, т.1, буква „б“ ЗДвП.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна – адресат на обжалваната заповед, в установения от закона срок (Заповед №

22-0819-001147/29.08.2022г. е съобщена на жалбоподателя на 31.08.2022г., а жалбата е подадена на 01.09.2022г.) и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, поради което е ДОПУСТИМА.

Според настоящия състав обстоятелството, че към момента действието на процесната ПАМ е преустановено със Заповед № 819з-218/16.11.2022г., не обосновава извод за недопустимост на производството.

Със Заповед № 819з-218/16.11.2022г. издателят на обжалваната заповед я е отменил на основание разпоредбата на чл.91 АПК „Преразглеждане на акта“, според която в 7-дневен срок, а когато органът е колективен – в 14-дневен срок, от получаване на жалбата или протеста, административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни.

Преразглеждането на акта от неговият издател – т.н.

„Право на отзив“, е правно регламентиран способ за преустановяване на действието на незаконосъобразен/ неправилен акт, с цел чрез предоставената от закона възможност за самоконтрол, да се спести технологичното време за осъществяване на йерархическия контрол. С факта на оттеглянето на акта се прекратява неговото действие – Определение на ВАС № 10048/04.07.2013г. по адм.д. № 8520/2013г. Правото на отзив по своята същност не е контрол по административен ред, а законова възможност, в определен срок, административният орган сам да оттегли, отмени или измени акта при наличие на подадена жалба. С изтичането обаче на срока по чл.91, ал.1 АПК, който е преклузивен, правото на отзив се прекратява – Решение на ВАС № 1066/21.01.2011г. по адм.д. № 6151/2010г.; Решение на ВАС №7201/28.05.2013г. по адм.д. № 4461/2013г. Новият акт подлежи на оспорване по реда на АПК – чл.91, ал.2 АПК, като проверката за неговата законосъобразност започва с проверка за наличие на предпоставките за допустимост по чл.91, ал.1 АПК.

В случая предпоставките по чл.91, ал.1 АПК за упражняване правото на отзив не са налице, т.к. към момента на издаване на Заповед № 819з-218/16.11.2022г. преклузивният 7-дневен срок по чл.91, ал.1 от АПК е изтекъл, поради което заповедта е издадена при погасено правомощие на административния орган и липса на компетентност по време, и поради това е нищожна. Отделно, предвид систематичното място на разпоредбата на чл.91, ал.1 АПК – в глава шеста на АПК „Оспорване на административните актове по административен ред“, същата се прилага в производството по обжалване на административни актове по административен ред.

В случая е подадена жалба до съда по реда на чл.145 и сл. АПК, а по арг. от чл.130, ал.2 АПК, след пренасяне на спора в съда, никой друг орган няма право да се произнася по законосъобразността на оспорения акт, в т.ч. органът, издал акта, предмет на съдебен контрол. При наличие на висящо съдебно производство по оспорване на акта, оттеглянето му /неговата отмяна/, е възможно и допустимо само по реда и при условията на чл.156 АПК – Оттегляне на оспорения акт.

Следва да се има предвид, че оттеглянето на оспорения акт е процесуално действие на страна, извършвано в хода на съдебно производство, поради което за да бъде същото валидно, то трябва да е направено в съдебно заседание. В случай че оттеглянето е направено извън съдебно заседание, по арг. чл.100 ГПК следва да е извършено в писмена форма. За да е валидно оттеглянето на акта след първото по делото заседание, е необходимо изрично съгласие на оспорващия – чл.156, ал.2 АПК.

Горните условия в случая не са изпълнени. Към момента на издаването на Заповед

№ 819з-218/16.11.2022г. са проведени две открити съдебни заседания, поради което за да е валидно оттеглянето е необходимо съгласието на оспорващия. По делото няма данни съгласие от оспорващия да е заявявано пред административния орган към момента на издаване на заповедта. Не е изразявано съгласие за оттегляне на акта и в съдебно заседание. Релевираното от адв.К. в с.з. на 22.11.2022г. в пледоарията по същество искане съдът да прекрати производството, не може да се интерпретира като съгласие по смисъла на чл.156, ал.2 АПК, т.к. адв.А., който е преупълномощил адв.К., не е упълномощен да извършва такива процесуални действия, за които по арг. чл.34, ал.3 ГПК е необходимо изрично упълномощаване. При това положение оттеглянето на акта не е валидно извършено и не е налице основание за прекратяване на производството по чл.159, т.3 АПК.