Решение № 2550 от 30.05.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 2550 гр. София, 30.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 23-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на тринадесети март през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: ХРИСТИНА Б. ГАРВАНСКА при участието на секретаря ЛИЛИЯ ИЛ. Н. като разгледа докладваното от ХРИСТИНА Б. ГАРВАНСКА Административно наказателно дело № 20221110213070 по описа за 2022 година установи :

Производството е по чл. 58д и сл. ЗАНН – образувано по жалба на Т. Б. Д. срещу НП № 11- 01- 267/16.09.2022 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция , с което на основание чл. 256 ал.1 ЗОП на жалбоподателя е наложено административно наказание глоба в размер на 7 044 . 80 лв. за това, че в нарушение на чл. 17 ал. 1 във връзка с чл. 20 ал. 2 т. 1 от ЗОП , в качеството му на изпълнителен директор на „*******“ ЕАД и възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП , в гр. София н а 07.04.2020 г. - датата на разхода по фактура № 13427/02.04.2020 г. , издадена от „*******“ АД , извършил разход в размер на 352 239 .83 лв. с ДДС по възложена от него обществена поръчка за извършване на СМР по договор от 07. 02. 2020 г. с „*******“ АД с предмет - Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник - участък буферен резервоар - без да е приложил предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществена поръчка 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това.

С жалбата не оспорват фактическите констатации по НП за извършване на описаните разходи , без да е приложен предвиден в ЗОП ред за възлагане на обществена поръчка . Претендира се отмяна на НП поради допуснато при издаването му нарушение на материалния закон , като се твърди, че жалбоподателят не е имал качеството възложител на обществени поръчки по см. чл. 5 ал. 2 т.

14 ЗОП поради това , че дружеството „*******“ ЕАД не е имало характер на публичноправна организация по см. на пар. 2 т. 43 от ДР на ЗОП . Поддържа се също , че не е доказана вина на жалбоподателя за извършване на описаното нарушение .

Представителите на административнонаказващия орган оспорват изцяло основателността на жалбата с обстойни писмени съображения относно приложението на материалния и процесуалния закон и относно възраженията в жалбата по делото.

Претендира се присъждането на разноските за участие по делото .

По отношение на фактите по делото:

Съдът, като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото , прие за установено следното като факти по делото :

Към процесния период

2020г. дружеството

„*******” ЕАД е организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2 ал. 2 т. 9 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор / ЗФУКПС / , тъй като едноличен собственик на капитала на „*******” ЕАД е „Държавна консолидационна компания“ ЕАД с едноличен собственик на капитала - Министерство на икономиката .

Всички средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от „*******“ ЕАД като организация от 2 публичния сектор по ЗФУКПС са публични средства по смисъла на § 1 т. 1 от ДР на ЗФУКПС.

„ *******“ ЕАД е публично предприятие и по см. на чл. 2 ал. 1 т.

2 от Закона за публичните предприятия , като дъщерно дружество на търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала.

Поради това в съответствие с чл. 5 от ЗПП дружеството представлява юридическо лице , което следва да се управлява в интерес на гражданите и обществото с цел постигане на максимална стойност за обществото чрез ефективно разпределение на ресурсите .

В съответствие с изложеното дейността на дружеството е предмет на регулиране от ЗОП съгласно чл. 1 т. 1 от ЗОП , според който ЗОП определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства по § 2 т . 43а ДР на ЗОП , дефинирани в посочения вече § 1 т.

1 от ДР на ЗФУКПС .

Към процесния период „*******“ ЕАД се явява публичноправна организация по см. на §2 т. 43 от ДР на ЗОП - юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер . Според посочената разпоредба нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14.

„ *******“ ЕАД отговаря на изискването на §2 т. 43 буква „б“ от ДР на ЗОП - да има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5 ал. 2 т. 14 от ЗОП , тъй като едноличен собственик на капитала на „*******” ЕАД е „Държавна консолидационна компания“ ЕАД с 3 едноличен собственик на капитала - Министерство на икономиката .

При обсъждане, както се посочва и от представителя на АНО , на установените конкретни юридически и фактически условия, при които дружеството „ *******“ ЕАД упражнявало дейността си към процесния период , съдът прие , че характерът на дейността е съответствал на определения за публичноправна организация по см. на

§2 т. 43 от ДР на ЗОП б. а . Дружеството е функционирало с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен и търговски характер .

Този извод е обоснован от следното :

Според приложените две удостоверения , издадени от дружеството – жалбоподател , за сключените договори с контрагенти, по които „*******“ ЕАД е изпълнител за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г. , за стойността на договорите и извършените плащания по тях - през периода от дружеството са сключени общо 306 договора на обща стойност 829 720 235 лв. . 302 от договорите са сключени с едноличния собственик на капитала и с дъщерни предприятия на едноличния собственик - „ *******” ЕАД и „ *********“ ЕАД, четири договора са сключени с областния управител на гр. Перник и с Община

Перник , също публични възложители .

Средствата за изпълнение на поръчките по посочените договори са били предоставяни авансово на дружеството „*******“ ЕАД , включително и 100% , независимо от обема на извършената работа.

Посоченото се установява от показанията на актосъставителя и издаденото от дружеството „*******“ ЕАД удостоверение за извършените плащания по обсъжданите договори.

При процедурите по сключването на всички от посочените договори с публични възложители не е била предоставена възможност за кандидатстване на други стопански субекти за осигуряване на условия на конкуренция .

Видно от показанията на

4 актосъставителя и посоченото удостоверение на жалбоподателя за договори - по договорите дружеството е дейности от общ интерес . изпълняваните от него извършвало следните

Проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт. Според обсъжданата справка за изпълнение на тази дейност за времето м. 12.2018г – м. 04.

2021г са сключени общо 294 договора между ДКК ЕАД и „*******” ЕАД .

Техническа ликвидация и преодоляване на вредните последици при въгледобив и пречистване на води за различни обекти , за което 2018г-2019г са сключени 5 договора с „*******” ЕАД по рамков договор между дружествата от 16.08.2018 г.

Строително монтажни работи в дъщерното предприятие на едноличния собственик „*********“ ЕАД по договор от 2017г.

Строителни работи по авариен ремонт на водопровод и друга инфраструктура по договори от м. 02. 2020г. с областния управител на гр. Перник и с Община Перник .

Изграждане на нов правителствен комплекс на Министерски съвет по договор от 21.07. 2020г. съобразно решения

По делото е установено също , че за процесния период 2018г , 2019г.

, 2020 г. дружеството „*******“ ЕАД не е могло самостоятелно да понася загубите от извършване на дейността си , не е могло самостоятелно да отговаря за своите задължения с имуществото, което притежава , тъй като според приложените по делото доклади на независими одитори чистата стойност на имуществото на дружеството е била под регистрирания капитал .

От изложеното е видно , че към процесния период „*******“

ЕАД е функционирало за изпълнение единствено на договори , 5 финансирани изцяло от публични възложители с публични средства , всички възлагани му без условия на конкуренция с други стопански субекти .

С оглед на това обоснован е изводът в НП , че дружеството е функционирало с конкретната цел да задоволява само нужди от общ интерес, които нямат промишлен и търговски характер , тъй като дружеството не е осъществявало дейността си в нормални пазарни условия и не е могло самостоятелно да понася загубите от извършване на дейността си.

При така приетото към процесния период „ *******“ ЕАД е представлявало публичноправна организация по см. на пар. 2 т.

43 от ДР на ЗОП .

По делото е установено , че на 07. 02. 2020 г. между „ *******“ ЕАД като възложител и „*******“ АД като изпълнител е сключен договор с предмет

- Аварийно изграждане на водопровод от

Мало Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник - участък буферен резервоар .

СМР , предмет на договора , като вид и стойност били подробно описани в

Приложение №1 към договора , като общата им стойност възлизала на

529 067 лв. На 02.04. 2020г между страните по посочения договор било подписано споразумение - акт образец 19 , според което дължимата за плащане по договора от „ *******“ ЕАД сума към този етап възлизала на 293 533 лв. От „

*******” АД била издадена фактура № 13427/02.04.2020 г. на стойност

352 239.83 лв. с ДДС .

Въз основа на посочените документи на 07.04.2020 г. от името на „ *******“ ЕАД жалбоподателят подписал платежно нареждане за плащане на сумата по фактура № 13427/02.04.2020 и въз основа на него сумата 352 239.83 лв. на същата дата била платена по банков път .

За извършване от жалбоподателя като изпълнителен директор на посочения разход от средствата на дружеството не е била проведена процедура по ЗОП .

6

По отношение на доказателствата :

Изложеното се установява без противоречия от приобщените по делото доказателствени материали , поради което съдът прие за несъмнено установени описаните в НП факти на нарушението на разпоредбите на ЗОП, указващи задължителното прилагане на процедурата за възлагане на обществена поръчка .

Съдът прие за установени фактите по делото въз основа на показанията на актосъставителя