Решение № 136 от 10.05.2019, Окръжен съд - Сливен

Р Е Ш

Е Н И Е №76 гр. Сливен, 10.05.2019г.

В

И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на осми май през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН

САНДУЛОВ

ЧЛЕНОВЕ:

СТЕФКА МИХАЙЛОВА мл.с.

СИЛВИЯ АЛЕКСИЕВА при секретаря Соня Василева, като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр. д. №186 по описа за 2019 год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против Решение №154/08.02.2019г. по гр.д.№6437/2018г. на Сливенски районен съд, с което са отхвърлени като неоснователни предявените от К.С.М. и Н.М.Н. против „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив искове за признаване за установено, че ищците не дължат в качеството им на наследници на М.Н.М., починал на 07.07.1995г., съответно сумата от 1062,13лв. – К.М. и 354,05лв. – Н.М., съобразно наследствената им квота от 1416,18лв. – цена на доставено и консумирано допълнително количество ел. енергия, начислена за периода от 07.12.2016г. – 02.03.2017г. за обект, находящ се в ******* и ищците са осъдени да заплатят разноски на ответното електроснабдително дружество.

Въззивната жалба е подадена от ищците в първоинстанционното производство К.С.М. и Н.М.Н. и с нея се атакува решението изцяло.

В жалбата си въззивниците чрез пълномощника си адв.К. твърдят, че обжалваното решение е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Районният съд не извършил комплексна преценка на събраните по делото доказателства, а е тълкувал данните едностранно и избирателно. Ответното дружество следвало да установи възникването и съществуването на вземането си, както и спазването на процедурата, визирана в ПИКЕЕ и ОУ на ЕВН ЕС. По делото се установило, че констативния протокол не е връчван на абоната. Не било установено как е формиран периода, тъй като не е установен точния момент на извършване на манипулацията. Съдът не е коментирал в тази насока изложеното от вещото лице и необосновано е приел установяването на срока. На последно място посочва, че в единствено приложимите в казуса ОУ на ЕВН ЕС не е регламентирана процедура за уведомяване на абоната за извършената корекция. ЕВН ЕР се явявало трето лице и неговите ОУ не следвало да се прилагат. С оглед изложеното, въззивниците молят съда да отмени изцяло обжалваното първоинстанционно решение и да постанови ново, с което да уважи предявените от тях искове. Претендират присъждане на направените пред двете инстанции разноски.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК не е подаден отговор на въззивната жалба от насрещната страна.

В същия срок няма подадена насрещна въззивна жалба.

С въззивната жалба не са направени искания за събиране на доказателства от въззивния съд.

В с.з., въззивниците К.С.М. и Н.М.Н., редовно призовани, не се явят.

Представляват се процесуален представител по пълномощие адв. К., който поддържа въззивната жалба на изложените в нея основания и моли съда да я уважи.

Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В с.з. въззиваемото дружество „ЕВН

България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив, редовно призовано, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от процесуален представител по пълномощие юриск. Н., който посочва, че оспорва въззивната жалба като неоснователна. Излага съображения в тази насока. Намира обжалваното първоинстанционно решение за правилно и законосъобразно и моли за потвърждаването му. Претендира разноски.

Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на въззивника.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е незаконосъобразно и неправилно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивният състав не споделя правните изводи на районния съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са основателни.

Искът, с който първоинстанционния съд е сезиран е отрицателен установителен иск за недължимост на сума за допълнително начислена електрическа енергия, при който доказателствената тежест за установяване съществуването на оспореното вземане се носи изцяло от ответното електроснабдително дружество.

На първо място следва да се посочи, че ищците имат качеството потребител на електрическа енергия за процесния обект, находящ се в *******, като наследници по закон на собственика и титуляр на партидата М.Н.М., починал на 07.07.1995г. Това обстоятелство е безспорно установено по делото.

В случая се касае за оспорване от страна на ищците в първоинстанционното производство на допълнително начислена сума за електрическа енергия за периода от 07.12.2016г. до 02.03.2017г. като извършена едностранна корекция на сметката от страна на електроснабдителното дружество.

С оглед периода, за който е извършено начисляването на сума за допълнително количество електрическа енергия, към настоящия случай са отчасти приложими Правила за измерване на количеството електрическа енергия, обн. ДВ, бр. 98 от 12.11.2013г., частично отменени с Решение № 1500 на ВАС на РБ от 06.02.2017г., както и правилата, приети от ответното дружество в одобрените от ДКЕВР и съответно надлежно публикувани, Общи условия на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС.

Твърденията на електроснабдителното дружество, носещо доказателствената тежест, са за спазване на така уредената в ПИКЕЕ и ОУ процедура относно извършване на проверката, съставянето на констативния протокол и последвалата едностранна корекция на сметката.

По въпроса дали е имало законово основание за извършване на едностранната корекция на сметката за минал период, въззивният съд счита, че такава е допустима по принцип, с оглед приетото изменение на ЗЕ с ДВ бр. 54/12г.

Въззивният съд, въз основа на събраните в първоинстанционното производство писмени и гласни доказателства, намира, че дружеството въззивник не е спазило нормативно установената процедура по извършване на проверката, съставянето на констативния протокол и корекцията на сметката.

Проверката на средството за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ – чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

Въззивният съд стига до, че не са изпълнени изискванията на чл. 63 от ОУ на ЕВН ЕР, приложими в случая. Констативният протокол за техническа проверка и подмяна на СТИ следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл.63, ал. 1 - 3 от ОУ на ЕВН ЕР, като констативният протокол следва да е подписан от представители на ЕВН ЕР и Клиента, а ако Клиентът не присъства и/или откаже да подпише констативния протокол, то ЕВН ЕР има право да състави констативния протокол в присъствието на свидетели, но в този случаи констативния протокол се изпраща на клиента с препоръчано писмо с обратна разписка и се счита връчен на деня на неговото получаване.

В конкретния случай ответното дружество, носещо доказателствената тежест не е установило абоната – ищеца или негов представител да е бил търсен и поканен да присъства при извършване на проверката и при съставяне на констативния протокол. Не е налице и отказ от негова страна, за да се приложи разпоредбата на чл.63, ал.2 от ОУ на ЕВН ЕР.

В настоящия случай не може да се приеме, че процедурата е надлежно осъществена, тъй като двамата свидетели не са достатъчно индивидуализирани - обозначени са с по две имена, нямат отбелязани никакви други идентифициращи ги белези – ЕГН, адрес, които да позволят откриването им и евентуалния им разпит, както и преценка явяват ли се безпристрастни и незаинтересовани свидетелите на проверката. От друга страна от показанията на свид. Милен Колев се установява, че двамата свидетели са служители на фирма „Кремък“, осъществяваща охранителна дейност по отношение на ответното дружество, които служители ходят при проверките с проверяващите служители на ЕВН и се явяват един вид нарочни свидетели на тези проверки, спрямо които съдът не приема, че е спазено изискването за безпристрастност.

По отношение на абоната /всъщност неговите правоприемници, тъй като същия е починал през 1995г./, ответното дружество, носещо доказателствената тежест, не е установило същия да е бил търсен и поканен да присъства при извършване на проверката и при съставяне на констативния протокол. По този начин са нарушени правата на ищците, като клиенти на ответното дружество, да присъстват при извършване на проверката и да подпишат съставения констативен протокол.

По делото е установено, че ответното дружество не е изпълнило задължението си по чл.63, ал.3 от ОУ на ЕВН ЕР – да изпрати на абоната с препоръчано писмо с обратна разписка съставения, не в присъствието му, констативен протокол. Във връзка със задължението на електроснабдителното дружество за връчване на съставения не в присъствието на абоната и неподписан от него констативен протокол, следва да се отбележи, че въззивният съд приема, че същият не е връчен на абоната. Представеното по делото в проведеното пред СлРС на 24.01.2019г. копие от обратна разписка не съдържа абсолютно никакво отбелязване какъв документ е връчен на абоната /в случая на единия наследник/, още по-малко представлява доказателство, че с нея е връчен констативния протокол от извършена проверка.

Дружеството не е установило и своевременно връчване на абоната /на наследниците му/ на уведомително писмо относно корекцията, което естествено не изключва и не е аналогично на задължението му за предварително надлежно връчване на констативния протокол. Едва при справка, на един от наследниците на абоната е предоставено копие от това уведомително писмо, но не и от констативния протокол.

Освен това следва да се посочи, че от събраните по делото писмени доказателства /констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване №522/23.04.2018г. на ГД „МИУ“, РО – Плевен/ и от заключението на вещото лице, извършило назначената от районния съд съдебно-техническа експертиза, се установява промяна на схемата на свързване, тъй като е констатиран осъществяван достъп до вътрешността на електромера – на вътрешната страна на електронната платка на електромера изводите на куплунг Х2 са окъсени с помощта на меден проводник, водещо до промяна на метрологичните характеристики на електромера. Освен това в самия констативен протокол от 02.03.2017г., служителите на ЕВН ЕР, извършили проверката изрично са записали, че общото електромерно табло и самия електромер са разпломбирани. В този случай, за да се извърши едностранната корекция на сметката от електроснабдителното дружество, е задължително, с оглед императивната разпоредба на чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ /тази разпоредба не е отменена в решението на ВАС от 2017г./, констативния протокол, освен да отговаря на горепосочените изисквания /които в случая не са спазени по гореизложените съображения/, но и да е съставен в присъствието на органите на полицията и е подписан от тях. В случая това изискване не е спазено. Протоколът не е съставен в присъствие на органите на полицията, още по-малко е подписан от такива.