Решение № 238 от 21.09.2022, Административен съд - Русе

Р Е Ш Е Н И Е

№ 38 гр. Русе, 21.09.2022 г.

В И М Е Т О Н А

Н А Р О Д А

Aдминистративен съд

- Русе, в публично заседание на 30 август през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Съдия: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА при секретаря НАТАЛИЯ

ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА административно дело № 273 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Постъпила е жалба от Храм „Свети Георги“, гр. Русе против Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Ръководител на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (314 897,94 лв. без ДДС /377 877,52 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по Договор № 03 от 14.05.2020 г., сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност 321 327,70 лева без ДДС /385 593,24 лева с ДДС. В жалбата се релевират основания за незаконосъобразност на оспорения акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила и противоречие с материалноправните норми. Претенцията е съдът да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.

Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“, чрез пълномощник Албена Събева, в представено по делото писмено становище вх. № 3156 от 26.07.2022 г. по описа на съда, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение и за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира в размер, по-висок от нормативно установения минимален такъв (л. л. 50 – 58 от делото).

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Русе намира за установено следното:

По фактите

Съдът намира за необходимо да посочи, че в представените по делото доказателства жалбоподателят по настоящото производство се идентифицира по различен начин – Храм „Свети Георги“ или Църква „Свети Георги“, като и в двата случая съдът приема, че субектът е един и същ.

Следва още да се посочи, че подобно различно обозначаване е налице и относно наименованието на проекта, по който се получава финансирането - „Християнско наследство в културния коридор Русе – Гюргево“ или „Християнско наследство по протежение на културния коридор Русе – Гюргево“, но независимо от наименованието, този проект е един и същ и се реализира по Програма ИНТЕРРЕГ.

Църква „Свети

Георги“, гр. Русе е бенефициер по сключен Административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-52 от 25.03.2019 г. (л. л. 16 - 22 от преписката).

Договорът касае предоставяне от НО на Църква „Св. Георги“, гр. Русе на безвъзмездно финансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г., по проектно предложение, озаглавено „The Christian heritage along the cultural corridor Russe-Giurgiu“.

Общият размер на бюджета по проекта е 1 499 991,21 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Църква „Св. Георги“ е 200 183,95 евро, от които 170 156,35 евро от ЕФРР, 26 021,92 евро – национално финансиране и 4 005,68 евро – собствен принос.

Въз основа на този договор, Църква „Св.

Георги“ е стартирала процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ и на ПМС № 160/2016 г. с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Основен ремонт и реставрация на църква “Св.

Георги" - гр.Русе". Прогнозната стойност на поръчката възлиза на 322 414,23 лева без ДДС (л. л. 44 – 50 от делото).

За участие в процедурата били подадени две оферти, които са били оценени, като на първо място бил класиран „Св. Георги Победоносец“ ООД, а на второ място – „Троян Билд“ ООД (л. л. 52 – 54 от преписката).

В резултат от провеждане на процедурата е сключен

Договор № 03 от 14.05.2020 г. с изпълнителя „Св. Георги Победоносец" ООД, на стойност 321 327,70 лв. без ДДС (л. л. 39 – 42 от преписката).

Била извършена проверка от външен експерт за спазване на правилата на чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ и на ПМС № 160/01.07.2016 г. при провеждане на процедурата и сключване на договора между Църква „Св. Георги“ и „Св. Георги Победоносец“ ООД.

В изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама № УТС-787 от 25.03.2022 г. (л. л. 23 - 26 от преписката) са отразени констатациите на проверяващия, според който в случая били налице две нарушения при провеждането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана по чл.50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ с предмет „Основен ремонт и реставрация на църква „Св.

Георги" - гр. Русе“, както следва:

1.

По отношение на първото нарушение проверяващият приел следното:

В публикуваната публична покана в т. III.2.4) Технически възможности и квалификация (по чл. 3, ал. 13) в т. 3 Възложителят е посочил като изискуеми документи и информация „Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите, за категориите на строеж, съответстваща на обекта – минимум четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, б.

„е“. В „Минимални изисквания“ е записано “Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж, съответстваща на обекта – минимум четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4“.

Прието е, че това изискване поставя по-високи ограничения пред чуждестранните лица, като не дава възможност да представят еквивалентни документи, издадени в други държави.

Проверяващият е счел, че е допуснато нарушение, изразяващо се в ограничаване на участието на чуждестранни икономически оператори, което е квалифицирал като нередност по т. 10, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности с процентно изражение 25%.

2.

По отношение на второто нарушение проверяващият е приел следното:

В публикуваната публична покана критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение качество – цена“. Като показател за качество е избран показателят „Предложен срок за изпълнение“. Макар един показател да е допустим сам по себе си (какъвто в случая е показателят „Предложен срок за изпълнение“, изрично посочен в чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП), той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В случай че възложителят е избрал критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно „оптимално съотношение качество/цена“, то съвсем логично е, че показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не на някоя друга негова характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта именно „оптимално съотношение качество/цена“, но същевременно като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено срока за изпълнение на предмета на поръчката и цената. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.

Така описаното нарушение, изразяващо се в неправилно зададени критерии за оценка в Методиката за оценка на офертите, е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентно изражение 5%.

Посочено е, че тъй като с Решение на НО № РД-02-14-204/21.02.2022 г. по същия Договор № 03/14.05.2020 г. е определена и финансова корекция в размер на 25% или 94 469,38 лв. с ДДС от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ и предвидената санкция за горецитираните нарушения е в същия размер, то финалната стойност на недължимо платената сума е 94 469,38 лв. с ДДС, защото санкциите не се кумулират.

Отделно е посочено и че предвид същото това Решение на НО № РД-02-14-204/21.02.2022 г. на НО не се дължи възстановяване на сумата от намалената финансова корекция с Решение № 13253/23.12.2021 г. по адм. д. № 8282/2021 г. на ВАС за намаляване на финансовата корекция от 10 на 5% по Решение № РД-02-14-205/01.03.2021 г. на НО.

Оформеният от експерта сигнал за нередност бил предоставен на Църква „Св. Георги“, гр. Русе (л. л. 27 – 36 от преписката), която подала Възражение вх. № 99-00-3-70/1 от 25.05.2022 г. (л. л. 37 и 38 от преписката), с което се оспорват констатациите на експерта.

След като обсъдил данните от уведомлението за съмнение за нередност, събраните по преписката доказателства, както и възраженията на Църква „Св. Георги“, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“ издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-600 от 07.06.2022 г., с което приема за установени и двете, описани в уведомлението за нередност нарушения:

1. Относно първото нарушение :

Въведен критерий за подбор, ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в обществената поръчка.

В Раздел III: „Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация", част III.2.4) „Технически възможности и квалификация (по чл.

3, ал. 13)" от Публичната покана е въведено следното изискване към участниците:

В колона „Изискуеми документи и информация"

„3. Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т.

4, буква „е“

В колона

„Минимални изисквания (когато е приложимо)“

„Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите, за категориите на строеж, съответстваща на обекта – минимум четвърта категория, строежи по чл.

137, ал. 1, т. 4“

Според НО, в така формулираното от възложителя изискване не е посочено, че по отношение чуждестранните участници е достатъчно и вписването в еквивалентен регистър на Централния професионален регистър на строителя. В този случай, потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Така поставено, изискването ограничава възможността на участници, установени/регистрирани извън Р България, да предложат изпълнение, щом са вписани в еквивалентни регистри, съгласно законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.

НО е посочил, че съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с тази наредба се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като именно глава 4 от ЗУСЕСИФ определя правилата, когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки (чл.

49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ), което е приложимо за бенефициера в настоящия случай, тъй като той не е сред посочените в чл. 5, ал. 2, 3 и 4 от ЗОП възложители. В тази връзка в случая по отношение на бенефициера е приложима разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която същият следва да определи изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.