Определение № 260353 от 09.11.2020, Окръжен съд - Бургас

Личните данни в текста са заличени.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 260353 09.11.2020 г. гр.Бургас

Бургаският окръжен съд, Първо гражданско отделение, в закрито заседание, в състав

Окръжен съдия Иван Воденичаров като разгледа докладваното от съдията т.д. № 648 по описа за 2019 година, на основание чл.374 във връзка с чл.146 ал.1 ГПК взе предвид следното :

Производството е образувано по искова молба на „“ТРЕЙС – ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО“ АД с ЕИК *********, представлявано от Манол Кавръков чрез гл. юк Мадлена Радичкова, адрес гр.

София, ***, ет. 1 против „ТРАФИК ХОЛДИНГ“ ЕООД с ЕИК

*********, представлявано от Николай Димитров, адрес гр. Варна, м-ст Варненски път, имот 039002.

На ответника е редовно връчен препис от исковата молба и приложенията. В законния срок е постъпил отговор. Отговорът е връчен на ищеца, който е депозирал допълнителна искова молба

Допълнителната искова молба е връчена на ответника, който е депозирал допълнителен отговор.

С отговора на исковата молба ответника е предявил насрещен иск.

Насрещният иск с приложенията е връчен на ответника. В законния срок е постъпил отговор на насрещния иск. Отговорът е връчен на насрещния ищец, който депозирал допълнителна насрещна искова молба.

Допълнителната насрещна искова молба е връчена на ответника, който е депозирал допълнителен отговор.

Съдебните книжа са надлежно разменени.

В настоящото определение съдът намира, че следва да приобщи и проекта си за доклад по делото.

Проект за доклад по първоначална искова молба:

Обстоятелства, на които първоначалния ищец основава претендираните права и предявените искове :

Ищецът твърди, че той в качество на изпълнител и ответника в качество на възложител на 02.11.2015 г. сключили договор за изпълнение на допълнителни СМР на обект : Градска градина/ПИ 10135.1506-39/ - Площад 4независимост“ /ПИ 1035.1507.3/ - бул. „Княз Борис V“ /ПИ ***/ - ул. „Русе“ /част ПИ ***/. Общата стойност на работата е за сумата от 374 046, 41 лв. без ДДС или 448 877, 29 лв. с ДДС, платима : 90 % в тридесетдневен срок след представяне на фактура, ведно с подписан тристранен протокол за качеството на работата и годност за ползване и 10 % в тридесетдневен срок след окончателно приемане на обекта – протокол обр. 15 и разрешение за ползване на обекта.

Ищецът изпълнил в срок работата и бил съставен протокол за приемане на извършените СМР на 10.12.2015 г. подписан от страните и строителния надзор.

Издадена била фактура № **********/10.12.2015 г. за сумата 374 046, 41 лв. без ДДС. На 29.12.2015 г. било издадено и разрешението за ползване на обекта и от тази дата обекта е в експлоатация.

По този начин падежа на сумата представляваща 90 % от стойността или 403 989, 48 лв. с ДДС е настъпил на

10.01.2016. Падежът на сумата представляваща 10 % от стойността или 44 887, 72 лв. с ДДС е настъпил на 29.01.2016 г.

Издадената фактура била частично заплатена от ответника – възложител. На 29.12.2015 г.с изплащането на сумата от 200 000 лв., на дата 06.01.2016 г. с изплащането на 2 000 лв. и на 30.09.2016 г. с изплащането на сумата от 209 780, 55 лв. С изплащането на сумите ответника приел недвусмислено издадената фактура.

Останалия неизплатен остатък от стойността на фактурата е в размер на 37 096, 65 лв. Ответникът не е направил възражение за изискуемостта и ликвидността на задължението си по фактурата. Ищецът отправял многократни покани към ответника да плати. Поради неплащането на 11.01.2019 г. изпратил нотариална покана за доброволно изпълнение. Поканата била получена на 14.01.2019 г. В поканата ищецът направил едностранно изявление за прихващане с негово задължение към ответника, поради което претендираната сума по издадената фактура се редуцирала до размера от 29 727, 22 лв. Въпреки дадения срок за изпълнение, изтекъл на 21.01.2019 г., плащане не последвало.

Ищецът отправя искането : да бъде осъден ответника да заплати: сумата главница от 29 727,

22 лв., за изпълнена и незаплатена работа по договор за изработка от 02.11.2015 г. ; сумата мораторна лихва 2 576, 34 лв. върху главницата за времето от 21.01.2019 г. до датата на исковата молба – 02.12.2019 г.;

Претендират се и разноски.

Обстоятелства, на които ответника възразява:

Ответникът признава факта на договора.

Признава факта на извършената работа в срок.

Признава количеството и качеството на работата.

Признава, че обекта е въведен в експлоатация.

Не признава изпълнението на задължението на ищеца-изпълнител по гаранционната поддръжка.

Позовава се на чл.

52 и чл. 53 от договора, съгласно които изпълнителя носи отговорност за дефекти, появили се в рамките на гаранционните срокове. Съгласно наредба № 2/31.07.2003 г., чл. 20 гаранционните срокове са петгодишни и започват да текат от датата на въвеждане на обекта в експлоатация. В случая – 29.12.2015 г.

При проява на дефекти възложителя уведомява изпълнителя – чл. 68 от договора, като в тридневен срок изпълнителя следва да се яви, заедно с възложителя да с извърши оглед, да се състави констативен протокол, да се отстрани дефекта в определен срок и да се състави акт за приемане.

При проверка на

04.04.2017 г. Община Варна е съставила протокол с констатирани забележки и е дала срок за отстраняване. Ищецът е уведомен за това на 20.04.2017 г. с писмо от ответника по електронна поща.

Проведени са и телефонни разговори, но ищецът не изпълнил задължението си да отстрани недостатъците по съставения протокол. На 04.05.2019 г. бил отново уведомен да изпълни задължението си и да отстрани недостатъците. Проведени били и телефонни разговори. Община Варна уведомила ответника и за други недостатъци – отделяне на вертикални плочи от вътрешния ринг ; начупени и отлепени кавър капаци ; проблеми с гранитните плочи и др. Тези съоръжения били част от възложената на ищеца работа по процесния договор.

Въпреки многократни покана ищецът не изпълнил задължението си по отстраняване на недостатъци. В резултат ответника претърпял вреди, като отстранил дефектите със собствени средства, тъй като бил главен изпълнител на обекта.

Съгласно договора – чл. 58, ал.2 при забава на изпълнение на което и да е задължение от страна на изпълнителя той дължи неустойка в размер на 0, 05% от цената на изпълнението на договора за всеки ден забава, но не повече от общо 30%. Цената на договора е 374 064, 41 лв., ищецът е изпаднал в забава при първото неизпълнение на задължението си да отстрани дефекти в рамките на гаранционния срок –уведомен за това на 21.04.2017 г., като след изтичане на тридневен срок не е изпълнил. Поради това дължимата неустойка е 112 219, 32 лв. При основателност на предявения иск ответника прави възражение за прихващане с тази сума.

В допълнителна искова молба ищецът оспорва възраженията.

По отношение гаранционната отговорност твърди:

1.Не са налице дефетки попадащи в гаранционната отговорност.

Дефектите не са уточнени по вид, количество, обхват и не са конкретизирани в писмата. В приложения констативен протокол описаните 25 вида СМР не попадат в обхвата на договора, като в същия протокол не са описани видовете СМР, които да са дефектирали. Посочените дефекти не попадат в обхвата на СМР по договора.

2. Не е била спазена процедурата по посочения чл. 68 от договора. Ответникът е следвало да инициира процедурата, което той не е направил. Ищецът никога не е бил уведомяван за недостатъци в гаранционния срок. В чл. 81 от договора страните са предвидили специален ред за изпращане и получаване на съобщения. В случая липсва посочване на имейл като надлежен начин за получаване на съобщение, особено с такава важност като възникнала гаранционна отговорност. Оспорва, че към приложените имейли са били приложени писма с уведомяван. Оспорва изобщо двата имейла да касаят процесния договор, а се отнасят до други субекти и друго правоотношение, а именно договор от 14.01.2014 г. сключен между „Трейс груп холд“ и „Трафик холдинг“ за друг обект. Поради това:

- Към истински имейл от 21.04.2017 г. не е приложено посоченото писмо, а е приложено писмо от № 128/20.04.2017 г. относно договора от 14.01.2014 г.;

-Към истински имейл от 04.05.2017 г. не е приложено посоченото писмо, а е било приложено писмо № 137/04.05.2017 г. относно договора от 14.01.2014 г., както и други писма. Още повече, че измежду тези други писма е налично писмо от 28.04.2017 г. е приложен констативен протоколот 27.04.2017 г., според който не са констатирани дефекти по инспектирания „шадраван Независимост“.

3. Ищецът твърди, че няма задължения по отстраняване на недостатъци по протокол от 04.05.2017 г. и писма от Община Варна. Не е получавал тези документи и не е адресат на тези документи. Те се отнасят до друго правоотношение – договор за строителство от 26.11.2013 г. сключен между Община варна и ДЗЗД „Зебра Трафик“, като ищецът няма отношение към него. Описаните дефекти попадат в обхвата на този договор, а не процесния.

Оспорва и настъпилите за ответника вреди. Няма доказателства доказващи отстраняване на дефектите за сметка на ответника. Задължението за отстраняване на дефектите е по договора с ДЗЗД „Зебра Трафик“, а не по процесния.

Дори и да е изпълнена договорната процедура отнасяща се до гаранционната отговорност на изпълнителя, неизпълнението на задължението да се отстранят дефекти не представлява забава по см. на чл. 58, ал.2 от договора т.е. не се дължи неустойка.

Оспорва изпадането в забава от 21.04.2017 г., както и тридневния срок след тази дата за съставяне на протокол. Позовава се на неизпълнена процедура по уведомяване. За да има забава в изпълнение задължението да се отстранят недостатъци, респ. изплащане на договорна неустойка, следва и двете страни да са определили краен срок за отстраняване на недостатъците и ако не се изпълни в този срок да има забава.

Оспорва размера на неустойката от 30% върху цената на договора.

Оспорва направеното възражение за прихващане. Не е налице хипотезата на закона – чл.

103 ЗЗД – не съществуват две насрещни действителни вземания, тъй като вземането на ответника не е изискуемо, не е ликвидно и не съществува.

В допълнителен отговор ответника поддържа възраженията.

Твърди, че в договора ясно и конкретно са посочените видовете СМР, които е следвало да се изпълнят. За изпълнението на тези СМР са установени посочените дефекти. Тези дефекти са посочени в писмата на главния възложител Община Варна- в писмото от 04.04.2017 г. е посочено дефекта 4 кавър капаците на цялата територия за разместени и има счупени павета около тях“, предписано е действие и е даден срок за изпълнение. От протокола е видно, че представител на ищеца е присъствал при съставянето му, бил е известен, но не е изпълнил. За други дефекти касаещи възложените на ищеца СМР са налични други писма.

Не отговаря на истината, че посочените имейли с приложенията към тях се отнасят до други договори. Действително има и договори с други субекти, но представените писма от 20.04.2017 г. и 04.05.2017 г. се отнасят именно за ищеца. Посочените от ищеца други писма са изпратени със същия мейл, но се отнасят до друг контрахент и не касаят процесния договор и спор.

По доказателствените искания:

Приложените писмени доказателства са относими и ще се допуснат. По исканията за назначаване на експертизи и изслушване на свидетели съдът ще се произнесе в открито съдебно заседание след изслушване на страните, отделяне на спорно от безспорно, уточнение на въпросите към вещите лица и свидетелите с оглед относимостта им към предмета на спора.

По доказателствена тежест. По делото липсват въведени неподлежащи на доказване факти по смисъла на чл.154 ал.2 и 155 от ГПК. На основание чл.146 ал.1 т.5 във връзка с ал.2 съдът следва да укаже на страните, че съгласно чл.153 и 154 ал.1 от ГПК всяка страна е длъжна да установи спорните факти, на които основава своите искания или възражения, както и връзките между тези факти. Първоначалният ищец следва да доказва, че е изправна страна по валидно сключен договор и договорното право да му се плати за извършена работа. Ответната страна доказва възраженията си, включително за прихващане.