Акт от 02.12.2022, Административен съд - Велико Търново

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 389 гр. Велико Търново, 02.12.2022 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд Велико Търново – пети състав, в съдебно заседание на двадесет и девети ноември две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА при участието на секретаря П. И.и в присъствието на прокурор от Великотърновска окръжна прокуратура Светла Иванова, изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 693 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община Елена, ул. Иларион Макариополски № 24, срещу Решение № РД-02-14-966/10.10.2022г. на Ръководителя на Националния орган на програмата за ЕНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 (Програмата) за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (1 269 807.19лв. с ДДС – разходи без собствен принос на бенефициера) по Договор № РД.02.11-366/27.05.2019г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019“.

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на решението. На първо място се претендира нарушение на административнопроизводствените правила при издаването му, а именно постановени са два предходни акта, за установяване на нередност, относими към същата процедура за възлагане на обществена поръчка на етап „възлагане“, а не на етап „изпълнение“, като с първият акт е определена финансова корекция от 5 %, а във вторият 10 %, и сега се определя финансова корекция от 25 % за различни нарушения. Твърди, че в този случай следва да бъде приложена нормата на чл. 74 ЗУСЕСИФ, което не е сторено от административния орган, съответно не са спазени парвалата за възобновяване на административното производство по чл. 99 и сл. от АПК и сроковете по чл. 102 от АПК. В този смисъл било постановено и решение по адм. дело 427/21 година на Административен съд Велико Търново за отмяна на предходно издадения акт. Счита, че е налице материалната незаконосъобразност на акта по отношение на констатираните от административния орган две нарушения на ЗОП. Първото нарушение – изискването, свързвано с наличието на професионална застраховка за лица, членове на обединението, които ще изпълняват СМР, аргументите на административния орган будели недоумение, защото той твърди, че препратката към закона е ограничително изискване, което според жалбоподателя не може да бъде прието. Дори и да се приеме, че е налице завишено изискване, което принципно оспорва, административния акт следва да бъде отменен, че липсва анализ на пропорционалността на изискване, така, както е постановено в решението на Луковит в решението на ЕС, което, в последните си решения се възприема от ВАС. Второто твърдяно нарушение е свързано с твърдение, че офертата на избрания участник и на отстранените, страдали от един и същ недостатък, което правело избора на изпълнител за незаконосъобразен. Намира този фактически извод за категорично неверен, защото в единият случай в офертата на избрания изпълнител става въпрос за запис в клетка на екслеска таблица, която съставлява неговия график, и там не е било описано в пълнота на тази клетка видовете работа. В клетката нямало място да се събере целият текст. Разпоредбата на чл. 33 от ПП на ЗОП забравяна на възложителите да оценяват пълнотата в графиците. На второ място офертите на тези отстранени участници, всъщност страдат от непълнота в обяснителните записи, което е тотално различно от твърдяната грешка в графика, и принципно е следвало да бъдат отстранени, но нарушението е по т. 14 за нередностите. В случаят се вижда, че всеки от тях е отстранен на 16 различни основания, и това е само едно от тези основания. Същите са щели така или иначе да бъдат отстранени от тази процедура, поради което, счита, че абсолютно незаконосъобразно е твърдението за отстраняването на тези участници.

В съдебно заседание се представлява от *** Д.Б., която поддържа жалбата.

Подробни съображения излага в депозирана писмена защита. Претендира присъждането на разноски, направени от община Елена, за което представя договор и списък на разноските.

Ответникът - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на програмата за ЕНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020, чрез процесуалния си представител ***З.И., в молба вх. № 5971/21.11.2022. оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Счита административния акт за законосъобразен, издаден при спазване на административно-производствените правила, от лице притежаващо материална компетентност. При определяне на финансовата корекция по основание и размер били спазени административнопроизводствените правила. Правото на защита на жалбоподателя не е било ограничено. Ирелевантна намира цитираната в жалбата практика, тъй като обстоятелството, че е констирана нередност, за която е предвидена по-висока по размер финансова корекция не означава, че предходно определените финансови корекции са увеличени, за да се стигне до приложението на нормата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ. По отношение на цитираното адм. дело № 427/2022г. на ВТАДмС следва де се отчита, че същото не е влязло в сила. Позовава се на практика на ВАС, която е в обратен на приетото с това решение смисъл. Неоснователни намира възраженията за материална незаконосъобразност. Моли да се остави подадената от община Елена жалба срещу цитираното решение на Националния орган без уважение като неоснователна. Подробни доводи излага в писмено становище вх. № вх. № 5971/21.11.2022г. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на ВТОП дава становище за неоснователност на жалбата. Не намира законова опора в оплакването за съществени процесуални нарушения за издаване на акта, тъй като няма пречка един и същи договор да бъде проверяван за нередности няколкократно и основанието по реда на чл. 74 от Закона и за промяна размера на финансовата корекция е единствено при условията и на основанията по реда на чл. 99 от АПК, касаят само увеличение размера на същата за констатирана една и съща нередност. Основателни обаче счита възраженията за неправилно приложение на материалния закон по т. 1 от Решението, касаещо ограничителни изисквания. Намира, че такива не са налице, а формулираните от жалбоподателя условия изцяло кореспондират с чл. 59 от ЗОП. Що се отнася до констатираното в решението, че изпълнителя не отговаря на всички изисквания на възложителя по т. 2 счита, че макар и да са налице твърдения, решението не съответства на отделни части в офертата, и преценката на жалбоподателя, че те не са съществени е правилна, като в тази връзка споделя изцяло изложените възражения в жалбата, поради това предлага да се отмени оспорваният акт.

Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен акт и от външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК.

Административен съд Велико Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Община Елена като бенефициер е провела обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет: „Изпълнение па строително - монтажни работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ IX, гр. Елена, Община Елена по проект „ Култура във вечността " - код па проекта ROBG - 423, финансиран по програма за транегранично сътрудничество „ Interreg V-A Румъния

-България 2014-2020 г.". В резултат на проведената обществена поръчка е подписан Договор N9 РД-02.11- 366/27.05.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" на стойност 1 079 799,03 лева без ДДС или 1 295 734,84 лева с ДДС.

Община Елена като възложител е въвела като критерий за подбор на участниците по отношение на икономическото и финансовото състояние, участникът да има застраховка „Професионална отговорност на участниците в строителството" по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за обект първа група, четвърта категория строеж, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията на обекта, предмет на поръчката. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.

Обект на сигнал е възлагане на поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на Закона за обществени поръчки (ЗОП) с обект строителство и предмет: „Изпълнение на строително - монтажни работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УГ1И IX, гр. Елена, Община Елена по проект „Култура във вечността" - код па проекта ROBG

- 423, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „Interreg

V- А Румъния -България

2014-2020 г.", подписан Договор № РД-02.11-366/27.05.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" на стойност 1 079 799,03 лева без ДДС или 1 295 734,84 лева с ДДС.

В сигнал за нередност са констатирани следните нарушения:

І. Съгласно раздел III.

1.1 и III. 1.2 от обявлението и раздел II, подт. 2.2 от документацията за поръчката участниците трябва да имат застраховка „Професионална отговорност на участниците в строителството" по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за обект първа група, четвърта категория строеж, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията на обекта, предмет на поръчката. Възложителят е пояснил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.

Съгласно разяснение с изх. № РД.02.12-15/09.01.2019 г. предметът на поръчката е първа група, четвърта категория, за това всеки член на обединение, който ще извършва СМР/СРР на строежа, следва да отговаря на изискването да е вписан в ЦПРС за изпълнени на строежи от първа група, четвърта категория съгласно ЗУТ. Националният орган е приел, че нарушението представлява нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от разходите по засегнатите договори за обществена поръчка.

ІІ. При преглед на офертата на избрания изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" е установено - на стр. 36 от техническото предложение с обяснителна записка за изпълнението на поръчката, участникът за част „Вертикална плаиировка", околно пространство сграда, подчаст „асфалтова настилка" е предложил да използва следната механизация: валяк самоходен пневматичен, асфалторазстилач на гъсеничен ход и гудронатор. В линейния график за позиция 296 „асфалтова настилка" по част „Вертикална планировка", околно пространство сграда е посочено оборудване „валяк самоходен пневматичен, асф". В линейния график не са посочени - гудронатор, както и асфалторазстилач на гъсеничен ход. Налице е противоречие в отделни части от офертата на избрания изпълнител, както и несъответствие с изискванията на възложителя към съдържанието и непротиворечивостта на техническите оферти. В допълнение, част от мотивите за отстраняването па участниците ДЗЗД „Престиж Парсек" и „Биков и Ко" ООД са свързани с противоречие между отделни части от офертите им, в това число и в частта „Верикална планировка - подобект „Околно пространство". Несъответствието се изразява в това, че обяснителните записки не съдържат информация за използване на асфалтополагаща машина и валяк, като такава механизация е предвидена в линейния график на участниците. В протокола за работата на комисията изрично е изтъкнато, че цитираното несъответствие е самостоятелно основание за отстраняване и представлява съществено нарушение на изискванията от документацията за поръчката. Въпреки, че офертата на избрания изпълнител съдържа същото несъответствие - противоречие между информацията за използваната механизация в обяснителната записка и линейния график, същият не е отстранен и е избран за изпълнител. Предвид горното изпълнителят е третиран по-благоприятно от отстранените участници в процедурата, като му е дадено необосновано предимство и така е нарушен принципът за равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.