Решение № 181 от 19.10.2022, Административен съд - Ямбол

Р Е

Ш Е Н

И Е № 181/19.10.2022 г. гр. Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският административен съд, четвърти състав, в публично заседание на двадесети септември две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател: В.Бянова-Нейкова

Секретар:Ст.Гюмлиева разгледа докладваното от съдията адм.д № 25 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Я.А.М. ***, чрез адвокат Р.Г.К., член на *, депозирана в Дирекция „ОДОП“ Бургас при ЦУ на НАП с вх. № 04-Я-Ж-135#6/ 19.01.2022 год. срещу PA № Р-02002821001462-091-001/ 01.10.2021г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП-Бургас, потвърден с Решение № 2/ 04.01.2022г. на директора на дирекция ОДОП Бургас при ЦУ на НАП, по отношение на установени дължими задължения на жалбоподателя за данъци и осигуровки, както следва:

1.1 Вид данък: ЗДДФЛ

Годишен и авансов данък по ЗДДФЛ

Период от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г. - Главница 5 981,17 лв.; Лихва 3290,02 лв.

Период от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. - Главница 13 007,34 лв.; Лихва 5835,70 лв.

Данък върху годишна данъчна основа по чл.17 от ЗДДФЛ

Период от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г.- Главница 3 052,68 лв.; Лихва 1679,16лв.

1.2 Вид данък:ДОО-за самоосигуряващи се

Период от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г. - Главница 3 993,60 лв. ; Лихва 2 611,34 лв.

Период от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. – Главница 3 993,60 лв.; Лихва 2 206,09 лв.

1.3 Вид данък: Здравно осигуряване – за самоосигуряващи се

Период от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г.- Главница 2 496,00 лв.; Лихва 1 632,12 лв.

Период от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. – Главница 2 496,00 лв.; Лихва 1 378,80 лв.

1.4 Вид данък: УПФ – за самоосигуряващи се

Период от 01.01.2015 г. до 31.12.2015г. - Главница 1 560.00лв. лв.;

Лихва 1020,05лв.

Период от 01.01.2016 г. до 31.12.2016г. - Главница 1 560.00 лв.; Лихва 861,77 лв.

Излагат се съображения за това, че с обжалвания ревизионен акт ревизиращият екип е сметнал, че са налице всички необходими предпоставки за ангажирането на отговорността на жалбоподателя по чл. 28, ал. 1 от ЗДДФЛ и чл.35, ал. 6 от ЗДДФЛ, като включително са начислени и задължения за плащане на осигуровки за ЗО, за ДОО и ДЗПО за 2015г. и 2016 г. като на самоосигуряващо се лице. Ревизията е проведена по реда на чл. 122 и следващите от ДОПК, като от една страна няма никаква причина за преминаване по особения ред на облагане, от друга страна ревизията на практика не е извършена по реда на чл.122 от ДОПК или с други думи е извършена при съществени процесуални нарушения на предвидения за това ред в данъчно-процесуалния кодекс.Счита се, че обжалваният ревизионен акт е незаконосъобразен, неправилен и необоснован, постановен в пълно противоречие с материалните императивни правни норми на действащото законодателство и при съществени нарушения на административно производствените правила. Оспорват се констатациите в ревизионния акт(РА) и в ревизионния доклад(РД), че„до започването на ревизията не е подадена декларация, когато задължението се определя по декларация” и че „налице са данни за укрити приходи или доходи”.Счита се за неверен и извода на решаващия орган Директора на Дирекция“ОДОП“, който в решението си посочва, че за ревизирания период (2015 - 2016 г.) органите по приходите са установили неотчетени приходи (доходи от продажба на недвижими имоти, липса на документи, необходими за установяване на основата за облагане с данъци и неподадена декларация, когато задължението се определя по декларация), като в тази връзка били налице хипотезите на чл.122, ал.1, т.1, т.2, и т.5 от ДОПК за извършване на ревизия при особени случаи.

Обосновава се, че доходите от продажба не представляват неотчетени приходи, нито укриване на действително получени приходи (както се твърди от органите на НАП), защото жалбоподателят е подал ГДД по чл.50 от ЗДДФЛ за 2015 г. с вх. 284391600590462/27.04.2016 г. и ГДД по чл.50 от ЗДДФЛ за 2016 г. с вх. 284391700621978/11.12.2017 г., с които е декларирал пред НАП доходите си от продажби на процесните недвижими имоти в

Приложение № 5 към съответните декларации. Декларирането на продажбите и доходите от тях пред фиска не може да се тълкува произволно и да се приравни на действие на укриване на действително получените приходи.Друг е въпросът, че органите на НАП считат, че лицето е следвало да бъде обложено като ЕТ, извършващ търговска дейност, но това само по себе си не дава основания на НАП да премине към ревизия по реда на чл.122 от ДОПК.След като обаче, органите на НАП са преминали към особения ред на облагане по реда на чл.122 от ДОПК, същите трябва стриктно да спазват правилата за определяне на основата за облагане при ревизия по чл.122 от ДОПК и тези правила не са спазени.Конкретно се счита, че не са спазени:

1.Правилата на чл. 122, ал.2, т.7 от ДОПК - След като са преминали към ревизия по особения ред на закона, тогава органите на НАП, за да определят основата за облагане с данък е следвало да възложат експертиза, от която да се установи „пазарната цена на придобиване на недвижимите имоти” , съответно пазарната цена на отчуждаване на недвижимите имоти, според годините на придобиване и отчуждаване, след което да преминат към определяне на данъчната основа за облагане.Съгласно разпоредбата на параграф 1, т 8 от допълнителните разпоредби на ДОПК: "Пазарна цена" е сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани.Органите на приходите не са възложили извършването на такава експертиза, а са ползвали данните от нотариалните актове, като от продажната цена по нотариален акт са приспаднали цената на придобиване по нотариален акт и нотариалните такси и фактури от ЧСИ. Основата за облагане е определена по общия ред на извършване на ревизията, а не по особения ред на чл.122 от ДОПК. Данни нито липсват, нито са укрити, същите са публични /налични в имотен регистър/ и нищо не налага преминаването към реда на облагане на чл.122 от ДОПК.Статистическите данни за продажните цени на ниви от 2013 г. до 2016 г. са налични в НСИ, както за землището на Сливен, така и за землището на Ямбол, като такива се прилагат към жалбата.

2.Съгласно разпоредбата на чл. 123. от ДОПК: (1) В случаите по чл. 122, ал. 1 при определяне на основата по реда на чл. 122, ал. 2 се смята до доказване на противното, че е налице подлежаща на облагане с данъци печалба или доход, когато:

1.стойността на имуществото на лицето явно съществено превишава размера на декларираните приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране, получени от него;

2.направените разходи от лицето и от свързаните с него лица по § 1, т. 3, буква "а" от допълнителните разпоредби явно и съществено превишават размера на декларираните получени средства.

Видно от ревизионния доклад /от паричните потоци за 2015 г. и 2016 г./ не е налице превишаване на разходите над приходите или обратната хипотеза. Въпреки това, проверяващият екип е извадил от паричните потоци за 2015 г. /постъпили суми по банкова сметка/ ***. 79 лева, квалифицирал е точно нея по неясно какви причини по чл.35, ал. 6 от ЗДДФЛ - като доходи от други източници и я е обложил с 10 % данък. В решението на директора на дирекция ОДОП в тази връзка се посочва: „При съпоставка на получените приходи и извършените разходи по години, органите на приходите не са установили превишаване на разходите, но това се дължи на факта, че в приходите са включени всички получени по банкова сметка ***, включително и тези, за които не са представени доказателства на какво основание са извършени.

В случай, че тези преводи се елиминират, то тогава лицето ще има превишаване на разходите над приходите т.е. недостиг на парични средства, който подлежи на облагане”. Предвид това се твърди, че ревизията е извършена в пълно противоречие с процесуалните правила за извършване на ревизия по чл.122 от ДОПК. Както контролният орган правилно се е ориентирал, паричните потоци за 2015 г. и 2016 г. са погрешно съставени от ревизиращите. След като не кредитират тези суми в размер на 30 526. 79 лева, същите не следва да се включват в паричните потоци по години. При ревизия по чл.122 от ДОПК се облага само превишението в разходи или приходи в паричните потоци по години. Когато такова превишение не е налице, няма основа за облагане.При ревизия по общия ред правилата са други, но ревизията не е продължила по общия ред на облагане.

3.За процесните 2015г. и 2016г. жалбоподателят не е местно лице по смисъла на ЗДДФЛ и по тази причина не дължи каквито и да било вноски за ЗО, ДОО и ДЗПО. За период 26.01.2015 г. до 22.06.2018 г. жалбоподателят е следвал ***. Живял е целогодишно в Англия, осигуряван е здравно в Англия, като се е прибирал в България само през ваканциите, за да види родителите си. Към жалбата прилага удостоверение от университета.

С горните съображения се иска отмяна на PA № Р-02002821001462-091-001/ 01.10.2021г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП.

В съдебно заседание жалбоподателят Я.А.М., редовно призован, се явява лично и с адв.

Р.К. от *, редовно упълномощена.

Адв. К. пледира съдът да отмени обжалвания ревизионен акт, като маркира два основни проблема.

На първо място сумата от 30526.79 лева, която е извадена от паричните потоци и произволно обложена, според тях, по реда на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ това е първият проблем. Счита, че в случаите на чл. 122, ал. 1 от ДОПК ревизиращият орган не може да си позволи да вади произволно суми от паричните потоци и да ги облага. Това може да се случи и е допустимо, независимо с установени доходи от други източници, но в случай че ревизията беше извършена по редовния ред, а не по специфичния. Когато е по чл. 122 ДОПК, е правило и практика да се правят парични потоци и най-накрая да се облага прихода или разхода, който е в повече съответно.

На второ място по отношение на многократното смятане на данъчната основа за облагане, особено за 2016 г. счита, че административният орган е приложил неправилно материалния закон още изначално, т.е. чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО, и преминавайки към ревизия по чл.

122 без каквото и да било основание, са издали един изцяло незаконосъобразен ревизионен акт. В случая съдебният състав и вещото лице са изправени пред хипотеза, да се пренапише един съвсем нов ревизионен акт, при различна от установената от НАП данъчна основа, което е недопустимо и води до смесване на правомощията на законодателната и изпълнителната власт.

В случай че жалбоподателят не беше обжалвал въобще ревизионния акт, то тогава щеше да бъде принуден да плаща на фиска абсолютно недължими суми с лихви за осигуровки по ДОО и ДЗПО при една погрешно сметната данъчна основа. Не трябва да се пренебрегва и фактът, че административният орган е имал и възможността пороците на ревизионния акт да бъдат отстранени от Дирекция ОДОП, но това не се е случило.

С оглед изхода на спора, претендира разноски по представен списък с препис за насрещната страна.В определения от съда срок, с молба вх.№2353/29.09.2022г. представя писмени бележки.

Оспорващият Я.М. се придържа към изразеното становище от адв. К..

Ответната страна Директора на Дирекция „ОДОП“ – Бургас при ЦУ на НАП, редовно призована, по делото се представлява от главен юрисконсулт Т.Ж.. Счита жалбата за неоснователна и недоказана. Поддържа мотивите, изложени както в ревизионния доклад, така и в ревизионния акт, и моли съдът да постанови решение, с което да потвърди установените задължения по Закона за данъците върху доходите на физическите лица и относно установените задължителни осигурителни вноски. Моли съдът да вземе предвид и възраженията, направени при изслушване на основната съдебно-счетоводна експертиза.Претендира направени разноски, съгласно приложен списък, като по отношение на адвокатския хонорар от 3000 лева на насрещната страна, над сумата 2289.66 лева прави възражение по чл. 162, ал.2 от ДОПК за прекомерност.С писмо вх.№2414/10.10.2022г. представя писмени бележки.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите, възраженията и изразените становища на страните и отдели спорното от безспорното, прие за установено следното: