Акт от 28.01.2022, Административен съд - Разград

Р Е Ш Е Н И Е № 6

Гр. Разград, 28 януари 2022 година

В И М Е Т

О Н А Н А Р О Д А

РАЗГРАДСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на осемнадесети януари две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА при секретаря Ралица

Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 272 по описа за 2021 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4

ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Разград против Решение (без номер) от 01.11.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (РУО на ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по процесния договор, които са на стойност 364 480, 00 лв. без ДДС.

В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с произтичащите от това законни последици.

Ответникът по жалбата, чрез своя процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски. Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт, издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.

Разградският административен съд, след като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището на страните, приема за установено следното:

Жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните фактически и правни съображения:

Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между Община Разград, като бенефициер и Министерство на околната среда и водите (МОСВ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС № Д- 34-30/30.11. 2017г. за изпълнение на проект BG16M10P002-2.002- 0006 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините от РСУО Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта от Община Разград е сключен договор с изпълнител „Екоджен“ ООД, гр. Бургас на стойност 364 480, 00 лв. без ДДС с предмет „Избор на изпълнител за доставка на съдове и техника за разделно събиране и транспортиране на зелени битови отпадъци от териториите на общините, членки на РСУО Разград за нуждите на проект:

„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините от РСУО Разград“. Изпълнителят е избран след проведена открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Тази процедура е била предмет на проверка, при която е прието, че има данни за допуснати нарушения, изразяващи се в неправомерно неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), както и въведен незаконосъобразен/ ограничителен критерий при определяне на изискването за минимален специфичен оборот в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и във вр. с чл. 61, ал. 1, т.

1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Във връзка с тези констатации е подаден Сигнал за нередност № 841, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС.

Въз основа на него е открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е надлежно уведомен с Писмо изх. №2-002-0006- 2-950/12.10.2021г в което са описани подробно от фактическа и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е депозирал възражение, в което сочи, че не са допуснати нарушения на правилата на ЗОП при откриване и провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на неговото решение и възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при провеждане на процесната процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения, квалифицирани от него като нередности по смисъла на т. 3 и т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Въз основа на това с решението си от 01.11.2021г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определил финансова корекция общо в размер на 5 % от допустимите за финансиране разходи по сключения договор с изпълнител „Екоджен“ ООД, на стойност 364 480, 00 лв. без ДДС. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето производство.

Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена форма от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая РУО е министърът на МОСВ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ със своя Заповед №РД-ОП-25/14.05.2021г. е определил издателя на акта Валерия Калчева за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Опазване на околната среда 2014-2020“. Спазена е установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.

Административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.

Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона изрично е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на това, в случая спорът между страните е дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.

При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически и правни изводи относно констатираните нарушения:

­І. Необосновано неразделяне на предмета на обществена поръчка на обособени позиции.

Процесният договор има за предмет доставката на 118 пластмасови контейнери за разделно събиране на зелени отпадъци от домакинствата в различни населени места и на 2 броя нови специализирани сметосъбиращи камиони за транспортиране на разделно събраните зелени отпадъци от контейнерите до компостиращата инсталация.

В решението за откриване на процедурата (раздел IV.6) Разделяне на обособени позиции) възложителят е посочил, че поръчката не се разделя на обособени позиции, като е изложил следните мотиви за това:

Предметът на обществената поръчка не позволява да бъдат сключени договори с няколко изпълнителя. В съответствие с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, Възложителят е преценил възможността за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Съгласно § 29 от ДР на ЗОП „обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка.

След обстойна и внимателна преценка е установено, че настоящата обществена поръчка се отнася до доставката на специализирано оборудване, което се предвижда да бъде разположено на един обект и да работи синхронизирано. Всички видове доставки по своето естество се явяват неразривно свързани помежду си, тъй като разделянето и възлагането на различни изпълнители на предмета на поръчката ще затрудни качественото и бързо изпълнение поради необходимостта от организация на доставката с няколко отделни изпълнители. Механичното разделяне на поръчката на обособени позиции не би могло да бъде мотивирано, нито от гледна точка на спецификата на дейностите, нито от гледна точка на различни обекти. Във връзка с посоченото, основен съществен елемент за възлагането на една обща процедура е и обстоятелството, че предвидените за изпълнение дейности са систематично, икономически и технически неделими. Придобиването на различно по своите характеристики оборудване в хипотезата на разделянето на обособени позиции би поставило Възложителя под риск да осигури безпрепятствената работа на оборудването в неговата съвкупност. С оглед на горепосоченото Възложителят е преценил, че с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно.

Така изложените мотиви са общи, формални и необосновани.

С разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП е предоставена възможност на възложителя да прецени в условията на оперативна самостоятелност дали да раздели обществената поръчка на обособени позиции. Неговата оперативна самостоятелност обаче има свои граници и това са принципите и изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случаите, когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, той е длъжен в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това. Изискването на закона е мотивите на възложителя да не са общи, хипотетични и произволни, а те да са конкретни, свързани със спецификата, предмета и обема на обществената поръчка и да са адекватни на тях. В своята практика Върховният административен съд трайно и непротиворечиво приема, че излагането на формални мотиви съставлява липса на мотиви.

В случая изложените от жалбоподателя мотиви не са съответни на предмета на обществената поръчка и не са подкрепени с доказателства.

Една от причините, посочени от него, е обстоятелството, че обществената поръчка се отнася до доставката на специализирано оборудване, което се предвижда да бъде разположено на един обект и да работи синхронизирано.

Обект на доставка обаче са два вида стоки - „контейнери за разделно събиране на растителни отпадъци от домакинствата“ (118 бр.) и „специализирани камиони за транспортиране на разделно събрани отпадъци“ (2 бр.), при което контейнерите ще бъдат поставени на улици пред жилищни сгради в различни населени места, а камионите ще престояват на определени за това места (гаражи или депо).

Наред с това възложителят е посочил, че доставките са неразривно свързани помежду си, тъй като разделянето и възлагането на различни изпълнители на предмета на поръчката ще затрудни качественото и бързо изпълнение поради необходимостта от организация на доставката с няколко отделни изпълнители. С оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно.

Разпечатката съдържа 34 от 68 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/9bf7bc28-d426-4fa4-bcd7-f90ce7a72179