Решение № 427 от 26.04.2023, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 427 Година 26.04.2023 град Бургас

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – БУРГАС, III състав, на четвърти април две хиляди двадесет и трета година в публично заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар Димитров

Секретар И.Л.

Прокурор А.Ч. като разгледа докладваното от съдия

Димитров, административен характер дело номер 2224 по описа за 2022 година и за да се произнесе взе в предвид следното:

Производството е по реда на реда на чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“

ЕАД, с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: град Бургас, кв.

Победа, ул.“Ген. Владимир Вазов“ №3 със законен представител Г.Тенев, чрез адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“, и преупълномощен процесуален представител адв. Д. от САК със седалище и адрес на управление: град София, пл.“Света Неделя“ №4, ет.4 срещу Решение от 08.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Главен директор на Оперативна програма околна среда, в частта му за определяне на финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор № ЗОП-54/19.08.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Инженеринг 2020“ на стойност 5 973 695,30лв. без ДДС за обособена позиция 3 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Царево“ от обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; с. Лозенец; гр. Созопол и гр. Черноморец“.

Жалбоподателят намира решението в обжалваната му част за постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материално правните разпоредби на закона. Сочи се липса на мотиви за нарушение на посочените правни норми, необоснованост на постановения административен акт и липса на обсъждане на възраженията на възложителя. Счита, че заложените критерии за подбор са в съответствие със сложността и предмета на обществената поръчка и не представляват ограничително условие. Твърди, че въведената методика за оценка е законосъобразна, като с нея възложителят е заложил гаранция за минимизиране на рискове, които е оценил като значителни. Според жалбоподателя за да достигне до извод за допуснато нарушение на ЗОП, УО на ОПОС неправилно и противно на съдържанието на методиката за оценка интерпретирал заложените показатели за оценка самостоятелно и изолирано от изискванията на възложителя. Сочи се незаконосъобразност на констатацията на административния орган, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с участник, който не отговаря на заложените в обществената поръчка изисквания на възложителя. Твърди се, че не бил обоснован същественият елемент на понятието нередност, свързан с нанасянето на вреда. Иска се отмяна на решението като незаконосъобразно и се претендират разноски.

В съдебно заседание, жалбоподателят редовно уведомен, не се представлява. Представено е становище от процесуален представител, в което се поддържа жалбата, изразява се становище по съществото на спора, като заявява, че не е доказано законосъобразното започване на административното производство по издаване на оспорения акт, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. Иска административният акт да бъде отменен и претендира разноски по представен списък.

Ответникът –

Ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, редовно уведомен, в съдебно заседание, чрез процесуален представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена и да се присъдят направените по делото разноски.

Контролиращата страна чрез участвалия по делото прокурор при Окръжна прокуратура – Бургас излага становище за неоснователност и недоказаност на жалбата.

Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Съдът намира за необходимо да уточни, че онези документи от административната преписка, които са представени по делото, заверени на хартиен носител ще бъдат посочвани с номера на съответния лист от делото. Онези, които не са посочени с номер на лист, се намират на представения с преписката флаш памет (фп), диск CD-R (CD) или на https://app.eop.bg/today/86254.

Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и началник отдел „Финансова дейност” в главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” и „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас като бенефициент бил сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден обект за област Бургас“ ( л. 140).

Въз връзка със сключения договор и по реда на чл. 132, чл. 18, ал. 1, т. 1 и чл. 20, ал. 1, т.

3, б. „а“ от ЗОП, „ВиК“ ЕАД е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр.

Приморско; гр. Китен; гр. Царево; с. Лозенец; гр. Созопол и гр. Черноморец“, по обособени позиции, както следва:

Обособена позиция 1 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Приморско;

Обособена позиция 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Китен;

Обособена позиция 3 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Царево;

Обособена позиция 4 - Реконструкция на ВиК мрежата на с. Лозенец;

Обособена позиция 5 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Созопол;

Обособена позиция 6 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Черноморец..

Процедурата била открита с решение изх. № ОП-77-2/16.10.2020 г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД (л.

73). С решението е одобрена документацията за обществената поръчка (л. 76), Единен европейски документ за обществени поръчки (л. 193), предложение за изпълнение на поръчката (л. 200), изисквания към участниците по обособена позиция 3 (л. 90), методиката за определяне на оценка (л. 101), предложение за изпълнение на поръчката (л. 114).

Обявлението за обществената поръчка с изх. №ОП-77-3/16.10.2020г. (л. 103) е публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП https://app.eop.bg/today/86254.

Със заповед №PД-09-1049-1/27.11.2020г., изпълнителният директор на „ВиК“ ЕАД назначил комисия с поименно посочен състав, която да разгледа офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и да провери за съответствието на предложенията с обявените условия. Възложено е комисията да разгледа допуснатите оферти и да ги оцени съобразно методиката за оценка, след което да ги класира.

С доклад, утвърден на

17.05.2022 г. за дейността на назначената комисия, утвърден от изп. директор на „ВиК“ ЕАД (л. 138) и протоколи, неразделна част от него (л. 116-138), за обособена позиция 3 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Царево“ били установени 4 постъпили оферти, като до разглеждане на ценовите оферти били допуснати 3 оферти.

Участникът ДЗЗД „Инженеринг 2020“ е подал ценово предложение (л. 190), приложение към офертата (https://app.eop.bg/today/86254) и предложение за изпълнение на поръчката (л. 272 ).

Въз основа на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ комисията класирала участниците по комплексна оценка, като на първо място с 99,79 т. е класиран участникът – ДЗЗД „Инженеринг 2020“. Комисията направила предложение за Обособена позиция 3 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Царево“ да бъде сключен договор с участника, класиран на първо място.

С решение №РД-09-1049-2/19.05.2022 г. ( https://app.eop.bg/today/86254 ) за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране за обособена позиция 3 и е определен за изпълнител ДЗЗД „Инженеринг 2020“.

Въз основа на класирането е сключен договор № ЗОП-54/19.08.2022 г. между ВиК ЕАД Бургас възложител и обединение – изпълнител ДЗЗД „Инженеринг 2020“ (л. 181).

Във връзка с регистрирани сигнали за нередност № № 1129 и 1130 и в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената открита процедура са установени нарушения, които отговарят на определението за сигнал за нередност, като за тях с писмо изх. №1-016-0011-2-831/16.11.2022г. (л. 266) е уведомен Ръководителят на УО.

За резултатите от проверката бенефициентът „ВиК“ ЕАД бил уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-833/16.11.2022 г. по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ (л.51) за констатирани нарушения, както следва:

- нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо се във формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата;

- нарушение на чл.70, ал.5 и чл.70, ал. 7, т.3, б. Б от ЗОП, изразяващо се във формулирани показатели за оценка в методиката за оценка, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата;

- нарушение на чл. 107, т. 2, б. А от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП вр. с чл.2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в определяне за изпълнител по обособена позиция 3 участник, който не отговаря на минималните изисквания;

- нарушение на чл. 107, т. 2, б. А от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП вр. с чл.2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в определяне за изпълнител по обособена позиция 4 участник, който не отговаря на минималните изисквания.

На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В срока било депозирано възражение с изх. № МП-03-ПК-8/2/30.11.2022 г. (л. 58).

С решение от 08.12.2022 г. (л.36) на ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ на „ВиК“ ЕАД, на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ, т.11, б.„б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), била определена обща финансова корекция в размер от 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1. ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключените договор № ЗОП-54/19.08.2022 г. с ДЗЗД „Инженеринг 2020“ - 5 973 695,30 лв., без ДДС - по обособена позиция 3, и договор № ЗОП-

55/20.09.2022 г. с ДЗЗД "Воден Проект Югоизток" - 6 710 623.33 лв. без ДДС - по обособена позиция 4. 

Санкцията е наложена за установени нарушения, както следва

1. Незаконосъобразен критерий за подбор, заложен в нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Изискването към участниците, при участие за повече от една обособена позиция, да бъдат предложени различни проектантски екипа е определено като незаконосъобразно и необосновано ограничаващо участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка. УО на ОПОС е квалифицирал нередността по т. 11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2. ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е осигурена минимална конкурентна среда, като е приложил съответния процент на финансова корекция;

2/ Незаконосъобразен критерий за възлагане, разписан в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 3, б, „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП поради неясни и неточни указания относно начина на оценяване и формиране на оценката, водещо до субективизъм в работата на оценителната комисия, УО на ОПОС е квалифицирал нередността по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,тъй като е осигурена минимална конкурентна среда, като е приложил съответния процент на финансова корекция;