Решение № 181 от 15.11.2021, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 181 гр. Пловдив, 15.11.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на петнадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Нестор Сп. Спасов

Членове:

Емилия Ат. Брусева

Радка Д. Чолакова при участието на секретаря Катя Н. Митева като разгледа докладваното от Радка Д. Чолакова Въззивно търговско дело № 20215001000465 по описа за 2021 година намери следното:

Производство по чл. 258 от ГПК, образувано по повод подадена въззивна жалба от О. с. ** ЕООД, ЕИК *********, представлявано дружество от управителя А. Х. Т., в качеството му на водещ партньор в О. Б. **** Д..., БУЛСТАТ *********, представлявано от управителя А. Х. Т., чрез пълномощника адвокат Ив. М., против постановеното решение №260064 от 25.02.2021 г. по търг.дело №120/2019 по описа на Окръжен съд Стара Загора, с което са отхвърлени обективно съединени искове с правно основание чл.79 във вр.с чл.266 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД.

Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Не е съгласен с изводите на съда във връзка с възраженията на ответника за некачествено изпълнение по договора и за неизпълнение в срок, в резултат на които са отхвърлени исковете. Счита, че е преклудирана възможността от страна на ответника възложител да направи тези възражения, тъй като са извън сроковете по чл.264 и чл.265 от ЗЗД и 1 също така неоснователни, както и че до настъпване на погасителната давност за вземането за неустойка, то не е било ликвидно и изискуемо. В тази връзка посочва, че не са обсъдени всични направени твърдения и възражения от страна на ищеца, както и установените по делото факти и обстоятелства.

Моли да се отмени решението и претендира направените разноски.

Ответникът Сдружение с нестопанска цел К. л. а. Б., ЕИК *********, представлявано от председателя на УС И. Д. К., чрез пълномощника юрисконсулт Ц.С., е представил отговор, в който оспорва въззивната жалба, като счита оплакванията в нея за неоснователни. Моли да се отхвърли и претендира направените разноски за въззивната инстанция.

Съдът, след като се запозна с акта, предмет на обжалване, наведените оплаквания, както и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено следното:

Обжалваното решение е връчено на жалбоподателя на 05.03.2021 г., а въззивната жалба срещу него е постъпила по пощата на 19.03.2017 г.

Следователно е спазен предвиденият двуседмичен срок в закона за обжалване. Жалбоподателят е надлежна страни, жалбата е срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт. Ето защо, следва да се пристъпи към обсъждане на наведените оплаквания.

По делото са пр едявени обективно съединени искове с правно основание чл.79 във вр.с чл.266 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД. Ищецът и настоящ жалбоподател претендира от ответника сумата от 148 775,03 лв. с ДДС, представляваща неизплатено задължение по договор за ремонт и изграждане на лекоатлетическа писта на градски стадион Б. от 16.01.2013 г., ведно със законната лихва, начиная от завеждане на исковата молба 23.04.2019 г. до окончателното изплащане, както и сумата от 45 300,35 лв., представляваща лихва за забава върху главницата за периода 22.04.2016 г. до 22.04.2019 г.

Ищецът се позовава на сключен договор от 16.01.2013 г. с ответника, по силата на който се е задължил да извърши СМР на стадион Б. срещу заплащане на възнаграждение в размер на 1 199 092,03 лв. с ДДС.

Твърди, че изпълнил договорените възложени работи в срок и с уговореното качество, като същите били приети без забележка. На новоизградената лекоатлетическа писта се провели състезания, като били дадени високи оценки на качеството на пистата и същата получила 2 международно признание. За пистата е издаден сертификат **** клас *.

Позовава се на чл.3 от договора, в който се определял начинът на плащане на възложените и изпълнени работи, като окончателното плащане в размер на 30 % било договорено до 10 дни след представяне на фактура, която следва да се издаде след като обектът бъде приет окончателно – предаден на възложителя с акт15 и приемане от МФВС.

Твърди, че е поканил ответника да бъде определена дата на приемане на обекта с нот.покана, връчена му на 16.08.2013 г., като след уверения от ответната страна издал фактура за остатъчната стойност 438 137,42 лв.

На 10.06.2013 между е сключен и договор на финансова помощ, по силата на който ответиникът предоставил на ищеца 100 000 евро и 50 000 лв.

След издаване на фактурата за остатъчната стойност страните съставили протокол за взаимно прихващане, като задължението на ответника се намалило със сумата 245 900 лв. с ДДС.

На 30.09.2013 г. било извършено от ответника частично плащане в размер на 43 462,40 лв.

След приспадане на посочените две суми е останала остатъчна стойност в размер на претендираната главница. Същата не е погасена в 10дневния срок след издаване на акт обр.15 от 29.04.2014 г. Погасяване не е настъпило и след изпратената нотариална покана, връчена на 26.04.2016 г. на ответника. Поради което и след заседание на партньорите от 28.07.2016 г. е прието предприемане на действия за събиране на вземането.

Ответникът не е съгласен с така предявените искове и ги оспорва в представения отговор, като е изложил възражения за неточно изпълнение, за изтекла погасителна давност, за прихващане с негово вземане за неустойка по договора. С оглед оплакванията във въззивната жалба, предмет на разглеждане в настоящото въззивно производство са двете възражения за неточно изпълнение и за прихващане с вземане за неустойка за забавено изпълнение. В тази връзка ответникът счита, че възложената работа не е приета, като ищецът не е изпълнил задълженията си да отремонтира изделията си. Не е представен изискуемият се съгласно техническото издание сертификат по ****, както и не са изпълнени по предписания в проекта ред пясъкоуловителите за дълъг срок. Въпреки многократни покани, изпълнителят не е отстранил пропуските, поради което изпълнителят 3 упражнява правото си да компенсира намаление от общата стойност на договора, за което има съгласие на изпълнителя по електронна поща.

Позовава се и на чл.19 от договора, в който е уговорена неустойка за забавено изпълнение на изпълнителя, чийто размер е 119 909,20 лв., като прави възражение за прихващане с тази сума.

В допълнителната искова молба ищецът не е съгласен с направените възражения. Счита, че не са отправени покани или съобщения за некачествено изпълнение и неточности по договора и, че възложителят не е упражнил правото си по чл.3.5,изр.последно от договора. Прави възражение за изтекла погасителна давност за претендираната от ответника неустойка по чл.19 от договора под формата на възражение - срокът за натрупване на неустойка започва да тече от 01.07.2013 г., като пълният размер се достига до 20.07.2013 г. От този момент започва да тече давностен срок, който изтича на 20.07.2016 г. Задължението за неустойка също така не е било ликвидно и изискуемо преди изтичането на срока за погасяването му по давност, тъй като възложителят не е направил възражение за забава на договора, не е претендирал неустойка или материално правно прихващане на насрещни задължения.

В допълнителния отговор ответникът поддържа възраженията си, като твърди, че изпълнителят е канен многократно за отстрани пропуски по СМР, за което свидетелства и отговорът на упълномощения представител на дружеството по ЗДД по предявената рекламация.

В подкрепа на становищата си страните са ангажирали доказателства.

Ищецът е представил процесния договор от 16.01.2013 г., протокол на Д. п. к./ДПК/,обр.16 от 29.05.2014 г. за приемане на строежа, разрешение за ползване от 29.05.2014 г., фактури, договор за финансова помощ, протокол за прихващане от 30.08.2013 г., нотариална покана от изпълнителя за определяне дата и час за приемане на обекта, връчена на възложителя на 16.08.2013 г., покана за заплащане на остатъчната стойност, връчена на 26.04.2016 г.

Ответникът е представил инвойс фактура за плащане от 28.04.2014 г. към А. ООД на стойност 41 120,58 лв. с ДДС за СМР на обект Реконструкция на лекоатлетическа писта на стадион Б. - етапно - подмяна на пясъкоуловители/отстраняване забележки на МСС, съгласно протокол,обр.19 4 от същата дата, преводно нареждане от същата дата, протокол за откриване на строителна площадка от 29.01.2013 г., писмо от ищеца с изх.

№185/03.10.2013 г. до ответника във връзка с неизправности по монтажа на пистата, решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от 05.11.2012 г., обявление за обществена поръчка, документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, както и констативен акт за извършена проверка от 22.01.2014 г., писмо до ищеца с изх.№ от 05.02.2014 г. относно недостатъци, писмо до ответника от 13.02.2014 г.

По искане на ищеца е постъпило писмо от О. С. З. за провеждане на Б. ш. л. а. на 27 и 28.07.2013 г. на реновираната лекоатлетическа писта и за липса на документи за въвеждане на спортното съоръжение в експлоатация, тъй като то попада в Категория – 1 и е прието от ДПК на ДНСК.

Постъпило е и писмо от ММС/ММС, стара абревиатура МФВС/, ведно с писмо от БФЛА, сертификат на **** от 11.01.2012 г., тестови доклад от 10.12.2009 г., електронна справка за сертификацията на стадион Б., референция от 24.07.2013 г.

Назначени са съдебно-техническа и съдебно счетоводна експертизи.

От констатациите на първата експертиза се установява, че към 29.05.2014 г., когато е подписан протокол на ДПК и е издадено разрешение за ползване е изпълнена поръчката по договора съобразно проектите и възлагането в частта за пясъкоуловителите. Поради това, че е имало забележки преди този момент, посочени са забележките за пясъкоуловителите на обособените 4 бр.скочища на дълъг скок, как са отстранени, какъв ремонт на пясъкоуловителите е извършен – подмяна на 4 бр. пясъкоуловители на 4 бр.скочища и възстановяване на настилката и в каква последователност, средна пазарна цена на извършените дейности, как същите фигурират в документацията на трето лице А. ООД. От втората експертиза се установяват плащанията по договора, как са осчетоводени издадените фактури по договора, каква гаранция е внесена от изпълнителя и възстановена ли му е тази сума.

Въз основа на събраните доказателства несъмнено между страните е възникнало процесното правоотношение, основаващо се договор за изработка, сключен между тях в резултат на обществена поръчка. Ищецът, 5 настоящ жалбоподател, е изпълнител по това правоотношение, а ответникът - възложител, който има задължението за заплащане на уговореното в договора възнаграждение.

Предмет на договора е извършването на СМР – ремонт на лекоатлетическа писта на градски стадион Б. – етапно, при условие – етап две се изпълнява, ако възложителят получи финансиране от МФВС, както и снабдяване с необходимия сертификат Клас * на ****. Страните са уговорили и срок за изпълнение на строителството – изпълнителят е длъжен да завърши и предаде обекта в срок 120 календарни дни от сключване на договора, но не по-късно от 30.06.2013 г. Договорът приключва с издаване на разрешение за ползване или въвеждане обекта в експлоатация, но не по-късно от 30.06.2013 г.

Съгласно договора, общата му цена е в размер на 1 199 092,03 лв. с ДДС, а в чл.3 е уговорен начин на плащането на посочената цена – на пет вноски. Претендира се петата вноска след направени прихващания и погасяване на част от нея, като страните не спорят за тези обстоятелства.

Съгласно чл.3,т.5 от договора, тази вноска представлява 30 % от стойността на поръчката и се заплаща до 10 календарни дни след предоставяне на фактура /фактурата се издава с дата, след като обектът бъде окончателно приет по реда, описан в договора/, като обектът се счита окончателно предаден с издаване на акт,обр. 15 по Наредба №3/2003 и приемане на обекта от комисия на МФВС. Ако обектът не може да бъде приет, поради недостатъци или несъответствие с оферираните параметри и условия, възложителят може да задържи тези 30 % от сумата по договора – до отстраняване на недостатъците или да компенсира намаление от общата стойност на договора при приемане на работата, въпреки недостатъците.