Решение № 80 от 16.02.2022, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 80 гр. Пловдив, 16.02.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 1-ВИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на седемнадесети ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Надежда Ив. Желязкова

Каличкова

Членове:

Славейка Ат. Костадинова

Красимира Д. Ванчева при участието на секретаря Цветелина Юр. Диминова като разгледа докладваното от Красимира Д. Ванчева Въззивно търговско дело № 20215001000665 по описа за 2021 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл.258 и сл. от ГПК.

С решение №260093 от 16.06.2021 г.,постановено по т.д.№161/2019 г. по описа на Окръжен съд-П.,е осъдена О. - В., БУЛСТАТ *********, с адрес: гр. В., ****, да заплати на „Е. - Т.“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: **** следните суми:

- сумата от 140 991,08 лева (сто и четиридесет хиляди деветстотин деветдесет и един лева и 08 ст.), представляваща дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за м. юли 2016 г. по Договор №** от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугите по почистване - дейност „Ч.“ и дейност „О.“, ведно със законната лихва върху главницата от 140 991,08 лева, считано от 26.07.2019 г. до окончателно й заплащане;

- сумата от 40 378,28 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 28.09.2016 г. до датата на предявяване на иска-26.07.2019 г.,както и - сумата от 11 754,77 лева, представляваща общо сторени по делото разноски – платена държавна такса, платен адвокатски хонорар и платено възнаграждение на вещо лице,които суми да бъдат заплатени по следната банкова сметка на ищеца при „У.Б." 1

АД:BIC ********; IBAN BG ** UNCR **** **** **** **.

Срещу горното решение е подадена въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство-О. В.,с която решението е обжалвано изцяло по съображения за неговата неправилност.В тази връзка от общината-жалбоподател са развити подробни аргументи,с които същата обосновава становището си,че са неправилни изводите на първоинстанционния съд относно заявеното от общината възражение за нищожност на сключения между страните договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г.Според жалбоподателя,неправилно съдът е приел на първо място,че нищожност на договор за обществена поръчка не може да се предяви чрез възражение във висящо исково производство по заплащане на дължимото възнаграждение по договора предвид разпореденото в чл.120а,ал.1 от ЗОП,според която нищожността се предявява само по исков ред,но не и чрез възражение.И на второ място,неправилно според жалбоподателя,е прието от първоинстанционния съд,че ответната община в качеството й на възложител не е процесуално легитимирана да релевира нищожност на договора за обществена поръчка по съображения,че качеството на „заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120а,ал.1 от ЗОП във вр. с §1,т.6в на ДР на ЗОП /в редакцията ДВ,бр.52 от 09.07.2010 г./ нямат както възложителя,така и изпълнителя по договора.В жалбата е застъпено становището,обосновано и със съдебна практика,че общото основание за нищожност на договра поради противоречие със закона по чл.26,ал.1,предл. 2-во от ЗЗД е приложимо по отношение на договорите,сключени по реда на ЗОП,при нарушение на императивна правна норма,предвидена в него и в тази връзка жалбоподателят счита,че специалната норма на чл.120а,ал.2 от ЗОП /ред. ДВ,бр.37/2006 г./ не дерогира общото правило на чл.26,ал.1,пр.1 от ЗЗД.В продължение на изложеното и позовавайки се на решение №82/09.08.2019 г.,,постановено по т.д.№1206/2018 г. на ВКС,ТК, II-ро отделение,както и на решение №138/08.11.2013 г.,постановено по т.д.№103/2012 г. на

ВКС,ТК, I-во отделение,жалбоподателят счита,че страната по договор,за който са приложими правилата на ЗОП,може да направи възражение за нищожност и намира,че този извод следва от правилото,че нищожността поради противоречие с императивна правна норма по чл.26,ал.1,пр.1 от ЗЗД е абсолютна и не е поставена в зависимост от намерение за увреждане.Или,обобщено,общината-жалбоподател счита,че страната по договора може да се позовава на нищожност на договор,сключен по реда на ЗОП и поддържа,че като е направил обратния извод,първоинстанционният съд е постановил неправилно решение.

Във въззивната жалба се поддържа заявеното и в първоинстанционното производство твърдение,че процесният договор е нищожен,закото е сключен преди изтичане на сроковете по чл.41,ал.3 и ал.4 от ЗОП /отм./ и въз основа на обявени за нищожни административни актове за откриване на процедурата и за избор на изпълнител.На следващо място,общинатажалбоподател счита за незаконосъобразен извода на решаващия първоинстанционен съд,че ищеца е доказал изпълнението на задълженията си по договора,а пък ответника-възложител виновно не е изпълнил задължението си да приеме изпълнението по договора.В тази връзка се твърди от жалбоподателя,че искът се основава само и единствено на едностранни частни 2 писмени доказателства,които не притежават присъщата им материална доказателствена сила и само те не могат да обосноват основателността на исковата претенция,като се има предвид и направеното оспорване на доказателствата.Развива аргументи,че ищецът не е доказал както наличието на валидно възникнало облигационно правоотношение,така и надлежното изпълнение от негова страна на работата съобразно поръчката на възложителя,в качествено,количествено и времево отношение и на трето място-не е доказал приемане на изработеното от възложителя,респ. Необоснования отказ на последния от приемане на работата.Заявява,че поръчващият се е възползвал от правото си да откаже да приеме работата,тъй като тя не отговаря на възложеното,респективно изпълнителят така се е отклонил от поръчката,че изработеното е негодно за договореното предназначениеподдържане на Ч.та с нужното качество.Според жалбоподателя,не може да се приеме,че тъй като той /като възложител по договора/ не е направил изрични възражение в предоставения му от ищеца 14-дневен срок,то работата следва да се счита за приета от него без забележки и той дължи пълният размер на възнаграждението на изпълнителя,при положение,че последният не е изработил възложеното,респективно го е изработил,но толкова лошо,че е негодно за договореното предназначение.Излага и съображения,че в нарушение на съдопроизводствените правила съда е придал достоверност на представените по делото осем отчетни книги за отделни превозни средства,които книги според жалбоподателя нито са прошнуровани,нито имат достоверна дата,а и попълването им не е извършвано съобразно нормативните разпоредби.Заявява,че съдът въобще не е обсъдил възражението на общината за липса на доказателства за това,че именно посочените в книгите транспортни средства са извършвали дейност на територията на О. В..Освен това твърди,че ищецът не е доказал представените книги да са заверени за дейността в община В.,защото първата страница на книгите не е прошнурована,т.е. тази страница,според жалбоподателя,е добавена,няма заверка и няма данни кога е добавена,както и няма данни при заверката на книгата за кое транспортно средство е била заверена.

В процесната въззивна жалба се поддържа още и становището,че първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил заявеното от ответната община възражение за прихващане,приемайки че вземането на общината не е ликвидно и е негодно за извънсъдебно прихващане,а освен това е и погасено по давност на 07.07.2018 г.В тази насока общината-жалбоподател поддържа аргумента,че е възможно да се извърши съдебно прихващане на пасивното вземане с насрещно активно вземане,което е погасено по давност,ако преди изтичането на давностния срок за активното вземане са били налице предпоставките за извънсъдебното прихващане по чл.103,ал.3 от ЗЗД.Добавя още,че в хипотезата на съдебно прихващане с неликвидни насрещни вземания /или едно от тях/,правният ефект на съдебното прихващане настъпва с влизане в сила на съдебното решение и занапред.

И въз основа на всички изложени в жалбата съображения,общината-жалбоподател е поискала да бъде постановено решение,с което да се отмени изцяло обжалваното решение №260093 от 16.06.2021 г.,постановено по т.д.№161/2019 г. по описа на Окръжен съд-П.,и 3 вместо това да бъде отхвърлен предявения иск.Претендира разноските за двете инстанции.

Ответникът по въззивната жалба /и ищец в първоинстанционното производство/-„Е. Т.“ ЕООД-гр.В.,с ЕИК *********,е подал в законния срок писмен отговор на въззивната жалба чрез пълномощника си адв. П.А.,с който е оспорил жалбата като неоснователна и е изразил становището,че обжалваното първоинстанционно решение е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.Поддържа довода,че решението е в съгласие с две влезли в сила между същите страни съдебни решения,а именно-решение №17/07.06.2019 г. по т.д.

№14/2019 г. на Окръжен съд-В.,влязло в сила на 30.12.2019 г. и решение №260045/26.02.2021 г.,постановено по в.т.д.№744/2020 г. по описа на Апелативен съдПловдив и влязло в сила на 25.05.2021 г.,т.е. преди постановяване на обжалваното решение.Твърди,че с двете влезли в сила съдебни решения,въпросът за действителността на процесния договор е бил разрешен,като е прието,че договорът не е нищожен,и счита,че възраженията за неговата нищожност не би могло да се повдигат и обсъждат в настоящото производство,тъй като са преклудирани от силата на пресъдено нещо,което се е формирала и върху правопораждещия правото юридически факт,а именно договора.

В отговора си въззиваемото дружество е изразило несъгласие и с доводите на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение поради това,че към договора следвало да се приложи общото основание за нищожност по чл.26,ал.1 от ЗЗД-противоречие със закона.Счита,че към договора би бил приложим чл.26 от ЗЗД в случай,че ЗОП не установяваше специални основания за нищожност и че най-общото основание за нищожност,визирано в нормата на чл.26 от ЗЗД-противоречие със закона,следва да се прилага тогава,когато няма специално уредени хипотези на нищожност,а в случая ответникът е твърдял,че договорът за обществена поръчка е нищожен на основание чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от ЗОП /отм./,т.е. на специални основания за нищожност,предвидени в последния закон.Поддържа,че нищожността,уредена от ЗОП,е специална по отношение на тази,уредена в ЗЗД и счита за правилен извода на първоинстанционния съд,че основанията за нищожност на договор за възлагане на обществена поръчка по чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от ЗОП /отм./ могат да бъдат релевирани само по исков ред-не и чрез възражение,само от определени от закона лица.Твърди,че законът е предвидил и кратък преклузивен срок за предявяване на такъв иск,както и че възложителят и изпълнителят по договора за обществена поръчка нямат правото на иск за установяване на нищожността му.Подробни доводи в тази насока излага в отговора си.Намира още,че след като ответникът не разполага с право на иск като по-интензивното средство за защита,той не разполага и с възражение за това /т.е. на заявеното от него възражение за нищожност на процесния договор за обществена поръчка/.

Въззиваемият счита за неоснователни и доводите на жалбоподателя,че ищецът не е доказал изпълнението си по договора и приемане на работата от ответника и намира за правилни изводите на първоинстанционния съд в обратния смисъл.Подробни аргументи в тази насока излага в писмения си отговор.Изразява несъгласие и с довода на жалбоподателя,че заявеното от последния възражение за прихващане е основателно.И въз 4 основа на поддържаните в отговора съображения,въззиваемото дружество моли да бъде постановено решение,с което да бъде потвърдено обжалваното първоинстанционно решение.Претендира направените в настоящото въззивно производство разноски.Към писмения си отговор,въззиваемият е приложил заверено копие от влязло в сила решение №260045/26.02.2021 г.,постановено по т.д.№744/2020 г. по описа на Апелативен съдПловдив,което е прието като ново писмено доказателство по настоящото въззивно дело.

Други писмени доказателства не са представени от страните пред въззивния съд и не са заявени от тях други доказателствени искания.

Пловдивският апелативен съд,като се запозна с акта,предмет на обжалване,както и с наведените от жалбоподателя оплаквания,а също и със събраните по делото доказателства и доводите на страните,намира за установено следното:

Разпечатката съдържа 25 от 85 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/9a078da0-1ade-4b73-973c-708149a766bd