Решение № 303 от 08.06.2020, Административен съд - Плевен

Р Е Ш Е Н ИЕ

№ 303 гр.Плевен, 08.06 2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, първи състав в открито съдебно заседание на пети май две хиляди и двадесета година, в състав:

Председател: Даниела Дилова при секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Дилова административно дело № 344 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Производството по делото е образувано по жалба подадена от Община Червен бряг чрез кмета д-р Ц. Костадинова срещу решение от 12.03.2020 година за определяне на финансова корекция, издадено от В.К.– ръководител на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020 г-, с което на Община Червен бряг е определена финансова корекция в размер на 5 процента от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по договор № 98-00-229 от 22.04.2019г. с изпълнител Обединение „Интконс-Инфрам“ на стойност 279 500 лева без ДДС, сключен от Община Червен Бряг и Обединение „Интконс-Инфрам“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище № 14.8050.01,засягащо път III -306/Червен Бряг –Радомирци-Червен бряг/ от км. 8+898 до км.9+200 при входа на гр.Ч.Бряг“, източно от кв. 41,43 и 44 по плана на града.

С решението на бенефициента Община – Червен бряг е определена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2010 г. разходи по договор №98-00-229 от 22.04.2019г. с изпълнител Обединение „Интконс-Инфрам“ на стойност 279 500 лева без ДДС, сключен от Община Червен Бряг и Обединение „Интконс-Инфрам“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище № 14.8050.01,засягащо път III -306/Червен Бряг –Радомирци-Червен бряг/ от км. 8+898 до км.9+200 при входа на гр.Ч.Бряг“, източно от кв. 41,43 и 44 по плана на града.

В жалбата се сочи, че решението е неправилно и незаконосъобразно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК.

Сочи, че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, както и че не е спазена процедурата по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, съгласно която преди издаване на решение по ал.1 управляващия орган трябва да осигури възможност бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Твърди, че по отношение на констатацията за нарушение на нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП поради заложен незаконосъобразен критерий за подбор решението за налагане на финансова корекция е издадено в отсъствие на надлежно проведна процедура и мотивиран от фактическа страна административен акт.Твърди се, че в тази част е допуснато нарушение на изискването на чл. 73 ал2 от ЗУСЕСИФ от страна на административния орган, което влияе на цялостната законосъобразност на обжалвания индивидуален административен акт, тъй като същия е издаден пи съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че РУО на ОПОС в оспореното решение е въвел изцяло нови основания/ фактически и правни/ на финансовата корекция, без да представи възможност за възражения по тях, с което е нарушил правото на защита на адресата на ИАА.Счита, че това нарушение е съществено и обуславя незаконосъобразност на административния акт.Сочи, че не са извършени нарушения на чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП и чл. 63 ал.1.т.1 от ЗОП, както и чл.2 ал.2 от ЗОП заради въвеждане на изискване за реализиран оборот от услуги по упражняване на строителен надзор на минимум четвърта група, първа категория строежи или по-висока категория. Твърди се, че въведеното от възложителя изискване за изискуемия опит не дава предимство на определен икономически оператор в процедурата, а важи за всички участници.Твърди се, че в заложеното изискване е записано, че се изисква реализиран оборот и от по-висока категория, а не само четвърта група първа категория. Критериите за подбор включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника са съобразени и съответстват на стойността и обема на обществената поръчка.Счита, че доколкото поставените минимални изисквания са съобразени и съответстват на предмета и сложността на поръчката, в частност с категоризацията на конкретния строеж, не са довели до ограничаване достъпа на други кандидати. Излага становище, че е налице съответствие между въведените от възложителя изисквания по критериите за подбор с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.Твърди, че РУО на ОПО е квалифицирал нарушението по т.11, б. „б“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изменена с ПМС № 202/15.08.2019г.Твърди, че решението на РУО на ОПОС за квалифициране и определяне на размера на финансовата корекция е от 12.03.2020г., към който момент е налице изменение на Наредбата.Съгласно чл.2 ал.2 от Наредбата нередностите, съставляващи нарушения при възлагане на обществените поръчки до влизане в сила на ЗОП и съгласно пар.18 ,19 и 23 от неговите преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показаттели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение № 1 а. Решението за откриване на обществена поръчка е от 03.08.2018г., и в този смисъл е поръчка възлагана и възложена преди изменението на ЗОП / бр. 83/2019г./, следователно нередностите би следвало да бъдат квалифицирани както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности следва да се определят по реда на Приложение 1 а. Твърди, че липсата на годно правно основание и неправилна правна квалификация води до незаконосъобразност на административния акт.

Твърди, че не е извършено нарушение на чл. 70 ал.2 т.3 и чл. 70 ал. 7 т.2 от ЗОП във вр. с чл. 2 ал.1 т.1 от ЗОП във връзка с одобрената и влязла в сила методика за оценка на офертите, за която се твърди незаконосъобразност, но излага становище, че дори и да се приеме наличие на нередност, тя няма финансово отражение.Твърди , че ИАА е незаконосъобразен и поради неправилна квалификация. Оспорва и размера на определената финансова корекция, като оспорва както основата, от която е изчислена финансовата корекция, така и методът на определянето и. Моли съда да отмени изцяло Решение от 12.03.2020г. на В.К.-ръководител на РУ на ОПОС за определяне на финансова корекция като неправилно, необосновано и незаконосъобразно.

Ответникът е представил становище, в което заявява че обжалвания административен акт е правилен и законосъобразен, издаден от компетентен орган в кръга на правомощията му, при спазване на установената форма и административно производствените правила, в съответствие с общностното и националното законодателство и съобразен с целта на закона. Счита, че е налице нередност и правилно е определена финансова корекция. Представя писмени бележки и посочва, че безспорно е установено нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.

Съдът като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните, представените доказателства и закона, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. От приетите по делото доказателства съдът установява следните факти:

На 01.11.2019 г. между Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. и Община Червен Бряг на осн. чл.45 ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН № BG 16M1OP002-4.003-009 е сключен договор по силата на който на Община Червен Бряг е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 9 061 335,39 лв по процедура „Превенция и противодействие на свлачищни процеси за ограничаване на риска от тях / вкл. по републиканска пътна мрежа / по приоритетна ос 4 „Превенция и управлене на риска от наводнения и свлачища“ на ОП „Околна среда“ 2014-2020, съфинансиран в размер до 85% от кохезионния фонд на ЕС. Видно от договора е, че дейност три по проекта е СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище № 14.8050.01, засягащо път III -3006/Плевен-Радомирци-Червен бряг“ от км. 8+898 до км 9+200 при входа на Червен бряг, източно от кв. 41,43 и 44 по плана на града.

Във връзка с изпълнението на проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище“ № 14.8050.01, засягащо път III-3006 / Плевен-Радомирци-Червен бряг/ , от км 8+898 до км 9+200-при входа на гр.Червен бряг –при входа на Червен бряг , източно от кв. 41, 43 и 44 по плана на града“ с възложител Община Червен Бряг.

В утвърдената от кмета на общината документация за участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите за подбор. В раздел III са посочени условията за участие като е посочено че участникът следва да притежава валидно удостоверение/лиценз за упражняване на дейностите по чл. 166 ал.1 т.1 от ЗУТ, съгласно чл. 166 ал.2 от ЗУТ или еквивалентно.Определил е минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците-участникът следва да е реализирал общ оборот в размер минимум 600 000 лв, включително оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчкат , по смисъла на пар.2 т.67 от ДР на ЗОП, изчислен на база годишните обороти в размер на 300000 лв.Оборотите следва да са реализирани през последните три години в зависимост от датата на която участникът е създаден или е почнал дейността си. Под „оборот“ попадащ в обхвата на поръчката „ се има предвид сума равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка : реализиран оборот от услуги по упражняване на строителен надзор на минимум четвърта група, първа категория строежи или по-висока категория. При използване на подизпълнител, изискванията за оборот се отнасят и за всеки един от подизпълнителите, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват.Утвърдени са и критерии за подбор : участникът следва да е изпълнил през последните три години , считано от датата на подаване на офертата дейности/един брой дейност/ с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, участникът следва да притежава сертификати, които удостоверяват наличието на система на управление на качеството по стандарт EN ISO

9001: 2015 или еквиваленти система за управление на околната среда по стандарт ISO 14001:2015 или еквивалент, включващи в обхвата си упражняване на строителен надзор и участникът следва да разполага с екип- ръководител на проекта с посочена квалификация и минимум 5э години професионален опит по специалността, инженер –„ Строителен конструктор“ със съответната квалификация.

В раздел VІ са посочени критериите за възлагане на поръчката- икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия посочен в чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОП –оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.В раздел VІ от същата е отбелязано, че оценяването се извършва при спазване на Методика за комплексна оценка, по критерия за възлагане "икономически най-изгодна оферта", като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от тях комплексна оценка (КО), с тежести – качество на организацията на персонала, на който е възложена обществената поръчка – 60 % и ценово предложение 40 % .

Видно от одобрената методика е, че по показател „Качество на организацията на персонала на който е възложено иззпълнението на поръчката“ максималните точки са 100, като тежестта на този критерий е 60 %. Видно от методиката е, че при определяне на оценката по този показател е определена скала – 30т.,