Решение № 342 от 10.05.2022, Административен съд - Пазарджик

Р Е Ш Е Н И Е

№ 342/10.5.2022г. гр. Пазарджик

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, ХІІІ състав, в открито съдебно заседание на единадесети април през две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ при секретаря Янка Вукева, като разгледа докладваното от съдия Ингилизов адм. дело № 180 по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и е образувано по жалба на Община Пазарджик против Решение № РД-02-36-98/01.02.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на Община Пазарджик, в качеството и на бенефициент по Договор BG16RFOP001-1.013-007-C01-S-02 от 30.10.2020 г. по проект Изграждане на Център за работа с деца на улицата и Приют за лица в град Пазарджик, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи на стойност 44 402.41 лева с ДДС за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

В жалбата се твърди, че атакуваният административен акт е незаконосъобразен, неоснователен и недоказан, в противоречие с материалноправни разпоредби и издаден в несъответствие с целта на закона. Изложени са аргументите защо се счита, че няма извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Моли се оспореният административен акт да бъде отменен, като им се присъдят сторените разноски в производството.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, представя допълнителни бележки към жалбата, претендира разноски и представя списък на разноските.

Ответникът по жалбата – Зам.министър на МРРБ и

Ръковидител на УО на ОП „Региони в растеж“, редовно призован, не се явява в съдебно заседание. Не се представлява. В писмено становище по съществото на спора счита жалбата за неоснователна и излага аргументи за това. Претендира разноски.

Административен съд Пазарджик, като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа страна:

С писмо с изх. № 99-00-6-797/09.11.2021 г. Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на Управляващ орган (УО) на Оперативната програма за „Региони в растеж“ 2014-2020 е открила производство по налагане на финансова корекция (ФК) на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ спрямо жалбоподателят.

Производството е открито във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег.

№ 1814 от Регистъра на сигналите за нередности във връзка с договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16RFOP001-1.013-0007-C01, проект с наименование „Изграждане на Център за работа с деца на улицата и Приют за лица в град Пазарджик“ с бенефициент Община Пазарджик. В сигнала се сочели съмнения за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка със следните обстоятелства : Установяване на незаконосъобразен критерий за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на участниците, като в обявлението за обявяване на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на обект „Приют за лица“, с бенефициента Община Пазарджик, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие в раздел III. 1.2) Икономическо и финансово състояние: „Участникът трябва да има валидна застраховка „Професионална отговорност" за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за изработване на инвестиционни проекти с общ лимит на отговорността, покриваща минималните застрахователни суми в размер на 50 000,00 лева съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 на чуждестранните лица следва да осигурява минимум посоченото застрахователно покритие и в съответствие с чл.

27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Ако участникът е обединение, изискването се прилага и за всеки член на обединението, който ще изпълнява проектиране или авторски надзор, както и за всеки подизпълнител, изпълняващ проектиране и/или авторски надзор."

Посочва се, че съгласно направеното описание на предмета на поръчката, както и информацията съгласно изготвения идеен проект, обектът е пета категория по чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, а в съответствие с чл. 5, ал. 1, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, при проектиране на строежи от пета категория, е необходимо да бъде осигурена застраховка с минимална застрахователна сума от 35 000 лв. Счита се от автора на сигнала, че противно на описаното в обявлението критерият за подбор е за наличие на застрахователна полица с общ лимит на отговорността, покриваща минималните застрахователни суми в размер на 50 000,00 лева и не е основателно залагането на завишен критерий за подбор, който да противоречи на нормативно зададените стойности, като по този начин е ограничено участието на лица, които разполагат със застраховка, съответстваща на категорията на обекта, със застрахователна сума съгласно нормативните изисквания. В този смисъл се сочело, че е нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП. Нарушение на тази разпоредба се приема и по отношение на това, че в документацията за участие в том II, Общи условия, т.1.6. Стойност на поръчката, възложителят е описал общата прогнозна стойност на поръчката, както и отделни лимитни стойности за отделните дейности включени в инженеринга: „Общата прогнозна стойност на поръчката е не повече от 741 562,54 лв. без ДДС. Прогнозната стойност за изпълнение на дейността „Изготвяне на технически проект" е не повече от 1 175,60 лв. без ДДС. Прогнозната стойност за изпълнение на дейността „Изпълнение на СМР“ е не повече от 733 333.34 лева без ДДС“. Посочено е, че изрично е записано следното : При формиране на стойността за изпълнение на поръчката участникът следва да се съобрази с посочените прогнозни стойности.

Ценовата оферта, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, обявена в обявлението и настоящите указания за участие или несъобразена с горните условия, не се допуска до оценка. Участник с такова предложение се отстранява от участие в процедурата."

Авторът на сигнала счита, че така заложеното условие, а именно определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. На мнение е, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, като по аргумент от ал. 2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Счита, че преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта.

Следователно и преценката за съответствие на ценовите предложения с обявените от възложителя максимална стойност е ограничена до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка. Счита, че не е логично и допустимо последната да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата обществена поръчка, а не за част от нея. Обстоятелството, че офертата винаги засяга цялата поръчка или обособена позиция от нея се потвърждава от редица изрични предписания на ЗОП. Дава се пример с нормата на чл. 59, ал. 2, предложение 2-ро ЗОП, която предвижда, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Това се приема за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП от автора на сигнала.

В проведената обществена поръчка били подадени 2 броя оферти, като след приключване на обществената поръчка било издадено Решение за обявяване на изпълнител 1835 от 18.09.2020 г. и е сключен Договор BG16RFOP001-1.013-0007-C01-S-02 от 30.10.2020 г. с изпълнител „Заводски строежи – ПС-Пазарджик“ ЕАД на стойност 740 040.20 лева без ДДС или 888 048.24 лева с ДДС, от които сумата 1410.72 лева за технически проект, сумата от 8 464.32 за авторски надзор и 878 173.20 лева за строително-монтажни работи.

От Община Пазарджик, чрез кмета на общината било изпратено възражение относно подадения сигнал за нередност, в който се аргументирало защо следва да се приеме, че не са осъществени сочените нарушения в сигнала.

Сигналът бил приключен с обжалваното решение Решение №

РД-02-36-98/01.02.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на Община Пазарджик, в качеството и на бенефициент по Договор BG16RFOP001-1.013-007-C01-S-02 от 30.10.2020 г. по проект Изграждане на Център за работа с деца на улицата и Приют за лица в град Пазарджик, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи на стойност 44 402.41 лева с ДДС за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Били разгледани постъпилите възражения от бенефициента. Управляващият орган приел, че относно описаното нарушение в т. 1.1.1. се приемат възраженията на бенефициента и се счита, че не е налице съществено нарушение с финансово влияние, като се излагат аргументи защо се приема, че посочването на стойността 50 000 лева вместо законоустановения минимум от 35 000 лева се явява техническа грешка.

По отношение на описаното нарушение в т. 1.1.2. УО приема твърдението на подателя на сигнала и счита, че е налице съществено нарушение с финансово влияние и представя следната обосновка:

В том II, Общи условия, т. 1.6 Стойност на поръчката, възложителят е описал общата прогнозна стойност на поръчката, както и отделни лимитни стойности за отделните дейности включени в инженеринга: „Общата прогнозна стойност на поръчката е не повече от 741 562,54 лв. без ДДС.

1.6.1.Прогнозната стойност за изпълнение на дейността „Изготвяне на технически проект" е не повече от 1 175,60 лв. без ДДС. 1.6.2.Прогнозната стойност за изпълнение на дейността „Осъществяване на авторски надзор" е не повече от 7 053,60 лв. без ДДС. 1.6.3.Прогнозната стойност за изпълнение на дейността „Изпълнение на СМР" е не повече от 733 333,34 лв. без ДДС".

УО на ОПРР приема твърденията на автора на сигнала, че така заложеното условие е ограничително и в нарушение на чл.2, ал. 2 от ЗОП и не приема възраженията на бенефициента, че тъй като крайната цел на дадена процедура е избора на изпълнител и сключването на договор, възложителят е спазил изискването за законосъобразност и е действал в условията на оперативна самостоятелност като е разписал това условие.

Прието е, че възложителите имат оперативна самостоятелност да определят изискванията към участниците, така че те да гарантират изпълнението на поръчката. Тази оперативна самостоятелност обаче не е безгранична. Нейни граници са императивните норми и принципи на ЗОП.

Възложителите не могат да се позовават на своята оперативна самостоятелност, ако въведените от тях условия нарушават принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. В случая, като е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които влизат в предмета на обществената поръчка, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата за обществена поръчка в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.