Решение № 1351 от 11.12.2017, Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

№…………… гр. София, 11 декември 2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИЯТ

ГРАДСКИ СЪД, Наказателно отделение, ІІ въззивен състав в публичното заседание на 30.11.2017 г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

Иван КОЕВ

ЧЛЕНОВЕ: Стефан МИЛЕВ

Боряна ВОДЕНИЧАРОВА, при участието на секретаря Георгиева и прокурор Неделчева, като разгледа докладваното от съдия МИЛЕВ в.н.о.х.д. № 2525/17 г., намери за установено следното:

Софийската районна прокуратура и частните обвинители А.Ф.Е. и И.М.М. – Ф. са оспорили с протест и въззивна жалба по реда на гл. ХХІ от НПК оправдателната част на присъда от 11.07.2016 г. по н.о.х.д. № 8553/12 г. на СРС (НО, 1 с.), с която макар и подс. А.Д.М. (ЕГН: **********) да е бил признат за виновен в престъпление по чл. 210, ал.1, т.4, вр. чл. 209, ал.1, вр. чл. 28, ал.1 НК (и наказан с „лишаване от свобода“ за 1 година и 6 месеца, с отложено изпълнение в 3-годишен изпитателен срок по чл. 66 НК), той е оправдан за по-дългия инкриминиран период на деянието (т.е. за времето между 10.11.2010 г. и 24.01.2011 г.).

Самият подсъдим не е обжалвал нито наказателната, нито гражданско-осъдителната част (за сумата от 7934, 87 лв.) на присъдата.

В протеста и жалбата на частното обвинение се претендира нарушение на материалния закон, допуснато с частичното оправдаване на М. и довело до неправомерна възможност за приложение на чл. 66 НК. Изложените аргументи са, че ако подсъдимият беше осъден за целия инкриминиран по обвинителния акт период на измамата (10.11.2010 г. – 24.01.2011 г.), определеното му наказание не може да бъде отложено с изпитателен срок, доколкото престъплението би попаднало под хипотезата на чл. 68, ал.1 НК (поради междувременно влязлата в сила на 05.01.2011 г. спрямо М. друга осъдителна присъда по н.о.х.д. № 1323/13 г. на РС-Перник, с наказание 4 месеца ЛС и вече приложен чл. 66 НК за срок от 3 години). С тези доводи страните, оспорващи присъдата, настояват въззивният съд да отмени постановеното от първата инстанция „условно осъждане“ (чл. 337, ал.2, т.2 НПК) и да увеличи наказанието (чл. 337, ал.2, т.1 НПК) до средния предвиден в закона размер.

Тезите на въззивния протест и частното обвинение са преповторени от прокурора и повереника на пострадалите (адв. Кр. А.) в проведеното на 30.11.2017 г. пред СГС открито заседание. Защитникът на подс. М. (адв. В.Д.) моли протестът и жалбата да не бъдат уважавани, като се позовава на Т.р.20/85-ОСНК, според което меродавна за момента на извършване на престъплението е датата на изпълнителното деяние (в случая – 10.11.2010 г.), а не тази на настъпилите общественоопасни последици, т.е. на имотната вреда (24.01.2011 г.). В същото време, независимо, че нито подсъдимият, нито неговата защита са обжалвали първоинстанционната присъда, се отправя алтернативно искане за цялостно оправдаване на М. (чл.336, ал.1, т. 3 НПК) в рамките на пълния служебен контрол, който въззивният съд може да извърши по чл. 314, ал.2 НПК.

Основен аргумент в тази насока е липсата на доказателства за субективната страна на престъплението (предварителната измамлива цел).

Въззивното развитие на делото е второ по ред след възобновителното решение на Софийския апелативен съд № 218/15.05.2017 г. по н.д. 300/17 г., с което предходното Решение на СГС № 258/24.02.2017 г. е било отменено, а производството – върнато за ново разглеждане в тази инстанция, вкл. с указания за провеждане на съдебно следствие.

СГС намери за неоснователни протеста и въззивната жалба на частното обвинение. Тяхната неоснователност произтича най-вече от пороци, допуснати при изготвяното на обвинителния акт, които (след отпадането на правомощието на втората инстанция да връща делото на прокурора за отстраняване на нарушения – чл. 335, ал.1 НПК, отм. с ДВ, бр. 63/17 г., в сила от 05.11.2017 г.) могат да бъдат преодолени единствено чрез частично оправдаване на подсъдимия. Този пропуск не е бил констатиран и от Софийския районен съд, който неправилно е постановил частичното оправдаване на друго основание – недоказаност на втория разпоредителен акт относно платената на 24.01.2011 г. от двамата пострадали сума (равностойна на 811, 67 лв.). Всъщност, в обстоятелствената част на обвинителния акт СРП е описала фактологично само едно деяние на измама – това на 10.11.2010 г., като е уточнила, че мотивирайки свидетелите Е. и М. - Ф. да се разпоредят със сумата от 7123, 20 г. на посочената дата, подсъдимият е действал с измамлива цел – „…решил да се облагодетелства неправомерно“ (стр.1 от о.а.). Такова уточнение за основанието на втория разпоредителен акт от 24.01.2011 г. (за сумата от 811, 67 лв.) липсва. Във връзка с него е описана чисто гражданско-правна уговорка за транспорт, която останала неизпълнена.

Ако прокурорът в действителност е възнамерявал да обвини подс. М. в измама за целия период, е следвало да използва института на продължаваното престъпление (чл.26 НК), поради осъществяването на две деяния (съответно – на 10.11.2010 г. и на 24.01.2011 г.), като за второто разкрие всички съставомерни белези (предварителната измамлива цел, липсата на намерение да се изпълни поетото задължение, причиняването на вреда и т.н.). Доколкото именно във връзка с допълнителната уговорка от м. януари 2011 г. за транспорт на поръчаните стоки тези признаци не са описани от фактическа страна, съдът е в невъзможност да „надскочи“ обвинението и да ги приеме за установени без надлежното им предявяване на подсъдимия, защото с това би ограничил правото му на защита. Вместо да констатира въпросните пороци в съдържанието на обвинителния акт (доколкото в обстоятелствената част липсва съществен реквизит по чл. 246, ал.2 НПК – „начинът на извършване“ на второто деяние), Районният съд е разсъждавал в погрешна посока, че всъщност то е недоказано – въпрос, който изобщо не е следвало да бъде обсъждан при непълно описание на престъплението. Така, по същество въззивната инстанция също е изправена пред процесуална пречка да се произнесе съставлява ли част от измамата второто имуществено разпореждане от страна на свидетелите Е. и М. - Ф. на 24.01.2011 г., когато двамата са заплатили на М. сума, равностойна на 811, 67 лв. Подобен подход би довел до служебно обосноваване на престъпни признаци, които – дори да са установени – не са били предварително предявени на подсъдимия.

Ето защо, при тази конструкция на обвинителния акт, претенцията на прокурора и частните обвинители за осъждане на подс. А.М. за целия инкриминиран период (10.11.2010 г. – 24.01.2011 г.) няма как да бъде удовлетворена.

Иначе, независимо, че делото е в СГС единствено по протест и жалба на частното обвинение, въззивната инстанция дължи служебна проверка на цялата присъда, вкл. и относно осъждането на подс. М. от СРС, каквото искане е направено от защитата в с.з. на 30.11.2017 г.

Основната част от фактите, приети за установени в първата инстанция и послужили за осъждането, са били изяснени правилно, без да са допуснати нарушения в събирането и оценката на доказателствата. Голяма част от тях се споделят от СГС, поради което не е нужно цялостното тяхно преизлагане, а само частичното им систематизиране.

С влязла в сила на 04.11.2008 г. присъда по н.о.х.д. № 17748/06 г. на СРС на подс. М. било наложено наказание глоба от 1000 лв. за престъпление по чл. 209, ал.1 НК.

През м. ноември 2010 г. живеещите в Р.Гърция съпрузи – частните обвинители А.Е.Ф. и И.М. – Ф., посетили България, тъй като желаели да закупят на по-ниски цени арматурно желязо. При посещение в гр. Троян научили, че представляваната от подс. М. фирма „АДМ К. – БГ“ ЕООД предлага посочената стока. На 10.11.2010 г. двамата пострадали се срещнали с М. ***, в ползван за нуждите на дружеството офис на ул. „*******Подс. М., макар да знаел, че не може да им достави такова желязо, решил да се облагодетелства неправомерно и мотивирал съпрузите да го заплатят предварително, като им казал, че срокът на доставката ще е до 24.01.2011 г., а стоката трябвало да се транспортира до гр.

Игуменица в Гърция. М. поискал да получи цялата сума на доставката. Същият ден (10.11.2010 г.) частните обвинители превели 7123, 20 лв. по банков път по сметка на „АДМ К. – БГ“ ЕООД, за което получили фактура № 14 от 10.11.2010 г.

Оттук нататък, въпреки провежданата между св. М. – Ф. и подс. М. кореспонденция, последният нито изпълнил поетите задължения, нито възстановил на пострадалите заплатената стойност на желязото. След м. яунари 2011 г. М. престанал да отговаря на мобилния си телефон, въпреки че на 24.01.2011 г. двамата свидетели превели по сметка на дружеството му още 415 Евро (811, 67 лв.) за транспорт на стоката до Р. Гърция. Това мотивирало частните обвинители да попадат за случая жалба в СРП.

Въззивният съд направи собствен анализ на доказателствата, не само защото се явява втора инстанция по същество, но и поради обстоятелството, че проведе самостоятелно съдебно следствие за доизясняване на някои факти и цялостно изпълнение на указанията от възобновителното решение на САС.

Обстоятелствата, свързани със срещата между подс. М. и двамата частни обвинители, параметрите на уговорката, заплащането на сумата от 7123, 20 лв. на 10.11.2010 г., последващата комуникация между страните по сделката и в крайна сметка – неизпълнението на задължението за доставка, се извеждат от показанията на свидетелите А.Е. и И.Ф. (пред СРС – л.149, л. 150 и л. 197 от н.о.х.д. № 8553/12 г., вкл. прочетените от д.п. – л. 42, по реда на чл. 281, ал.4 НПК; и пред СГС – л.319-325 от в.н.о.х.д. № 2525/17 г., вкл. и прочетените от д.п. – л. 40-41, по реда на чл. 281, ал.5 НПК) и съпоставката на тези гласни доказателствени източници с приложените по време на разследването документи – фактури и вносни бележки, удостоверяващи датата на превода и размера на сумата (л.21 и сл. от д.п.). Вярно е, че пред втората инстанция повторно разпитаните частни обвинители не можаха в детайли да си спомнят точните дати, на които са се развили процесните събития, но тази празнота е преодолима не само чрез прочитане на показанията на св. М. – Ф. от досъдебната фаза, но и чрез сравняване на казаното от нея със съдържанието на приложените платежни документи.

Съдът намери основание да кредитира изцяло показанията на частните обвинители. От самото начало на наказателното производство те демонстрират последователно, обективно и добросъвестно процесуално поведение. В нито един момент не са показали индиции за мотив да лъжесвидетелстват, независимо, че участват по делото и в заинтересовано качество, вкл. с предявени чрез гражданския иск имуществени претенции, за които подс. М. е бил осъден от първата инстанция. Нещо повече, самият подсъдим (в обясненията си – л. 236/237 от н.о.х.д. 8553/12 г.) не отрича голяма част от заявените от тях обстоятелства, което прави посочените показания съответстващи на останалия доказателствен материал. Изготвената по делото икономическа експертиза (л.

130-131 от д.п.), която според въззивния съд не е била наложителен способ на доказване в конкретния случай, за прецизност е калкулирала общия размер на заплатените от пострадалите парични суми, разкриващи стойността на претърпените вреди.

Спорен по делото е единствено въпросът за предварително формираното у подс. М. намерение да не изпълни поетия от „АДМ К. – БГ“ ЕООД ангажимент за доставка на инкриминираното желязо, което е било заплатено на стойност 7123, 20 лв. на 10.11.2010 г. И въззивният съд прецени, че в тази насока обвинителната теза е обоснована, а допълнително събраните във второинстанционното съдебно следствие доказателства я стабилизират. От една страна, СРС правилно е приел, че подс. М. не е имал възможност да осъществи сделката, нито е правил опити в тази насока, както и че съставените про-форма документи (фактура и спецификация – л. 51 и л.

52 от д.п.) са имали единствено целта да заличат неправомерната му дейност и неговите действителни намерения. М. не е извършвал никакви плащания по въпросната фактура (при това – със сгрешена спецификация) и не е влизал в действителни отношения с други юридически лица, които потенциално са били в състояние да доставят на „АДМ К. – БГ“ ЕООД поръчаното желязо, с цел дружеството да изпълни задължението си към свидетелите А.Е. и И.Ф..