Решение № 378 от 11.10.2022, Административен съд - Стара Загора

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 378 11.10.2022г. град Стара Загора

В И

М Е Т

О Н А

Н А Р

О Д А

Старозагорският административен съд,

V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и първи септември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ:

РАЙНА ТОДОРОВА при секретар Пенка Маринова и с участието на прокурор Константин Тачев като разгледа докладваното от съдия Р.

ТОДОРОВА административно дело № 397 по описа за 2022г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. в сила от 01.07.2022г.).

Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, против Решение от 27.05.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на бенефициента Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по сключения договор №03 от 12.04.2022г. с изпълнителя „ЕЛ КОНТРОЛ“ ЕООД на стойност от 1 378 000.00 лв. без ДДС.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС, по съображения за неговата необоснованост и за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Жалбоподателят оспорва като неправилен, необоснован и незаконосъобразен направения от Ръководителя на УО извод, че при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, съставляващо нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета. С подробно изложени съображения обосновава, че приетото от решаващия административен орган не се субсумира в хипотезата на нередност по смисъла на т. 11, б. „б" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Поддържа, че поставените изисквания към съдържанието на работната програма към техническото предложение, не са самоцелни или лишени от логика и законова регламентация, нито са неясни и/или неразбираеми, съответно поставянето им не е довело до ограничаване участието на неопределен брой заинтересовани субекти. Счита, че изискваните от възложителя задължителни елементи на работната програма, изцяло кореспондират с предмета и със спецификата на възлаганата обществена поръчка, като същите не надхвърлят по естеството и съдържанието си обичайно възприетите, респ. регламентираните от закона строителни практики и норми. Обосновава, че формулировката на поставените изисквания към съдържанието на работната програма, по никакъв начин не ограничава и/или препятства възможността за изготвяне на адекватни и отговарящи на критериите на възложителя предложения за изпълнение на поръчката. Сочи, че с оглед възприетия критерий за оценка на офертите /предложена най-ниска цена/, техническото предложение не подлежи на оценяване, а се извършва преценка единствено на пълнотата на неговото относимо съдържание от гл.т на изискваните задължителни елементи на работната програма, като условие за допускане на кандидатите в следващия етап от процедурата – разглеждане на ценовите предложения. С оглед на което счита, че липсва каквато и да е била възможност за проявление на субективизъм от страна на помощния орган на възложителя, тъй като последният изграждал своите констатации съобразно наличието/липсата на съответствие между съдържанието на представеното техническо предложение и предварително поставените изисквания спрямо него. По подробно изложени в жалбата съображения, че поставените изисквания към съдържанието на техническото предложение, не са нито незаконосъобразни от гл.т на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, нито е налице допуснато нарушение на общностното право, е направено искане за отмяна на Решение от 27.05.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като незаконосъобразно.

Ответникът по жалбата

- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител по делото, в представеното писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че констатираното от УО на ОПОС нарушение се явява безспорно установено и доказано, поради което обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона за установената нередност е определена финансова корекция.

Окръжна прокуратура – Стара Загора, чрез участващия по делото прокурор, дава заключение за основателност на жалбата и предлага оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., да бъде отменено, като незаконосъобразно.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Община Стара Загора е бенефициер на подпомагане по

Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-106 от 21.10.20219г., с рег. № в ИСУН BG16M1OP002-5.004-0002-C001 /л. 29 и сл./. С договора на бенефициера Община Стара

Загора, с партньор

„Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора, е предоставена безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер до 44 897 786.65 лева по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер на 85% от Кохезионния фонд, за изпълнение на проект с рег. № в ИСУН BG16M1OR002-5.004-0002 „Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора“ при максимален размер на БФП, възлизащ на 500 000 000.00лв. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с оцененото, предложено за финансиране и одобрено от Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. проектно предложение на Община Стара Загора с рег. № в ИСУН BG16M1OR002-5.004-0002. Съгласно чл. 2.2 от договора, проектът е на стойност от 53 759 143.98 лв., от които

38 163 118.65лв. финансиране от Кохезионния фонд,

6 734 668.00 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на РБългария и 8 861 357.33лв. - недопустими разходи. Предметът на договора е предоставяне на БФП за изпълнение на посочения по-горе проект, при сроковете и условията, съдържащи се в договора, приложенията към него и общите условия за изпълнение на проекти по обявената процедура за предоставяне на БФП.

Задълженията по административния договор бенефициерът изпълнява съвместно с партньора „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора, при условието че разходите, извършени от партньора, се признават за допустими и подлежат на верификация и доказване на същото основание, както разходите извършени от бенефициера.

В изпълнение на сключения АДПБФП, от партньора по проекта - „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр.

Стара Загора, е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/, с предмет: „Проектиране и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции“ по проект „Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора“, финансирана по процедура BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта, като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ Обектът на поръчката е определен като строителство, а предметът й е конкретизиран като включващ дейностите по подготовка/ разработване на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършването на предварително заложени строително-монтажни работи /СМР/ и осъществяването на авторски надзор по време на строителството. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 1 420 286.65 лв. без ДДС. С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят е одобрил и документацията за участие, в т. ч и техническа спецификация /л. 138 и сл./ В публикуваното обявление /л. 150 и сл./ са описани изискванията към участниците в процедурата, като е посочен и възприетия критерии за възлагане - „най-ниска цена“.

Част от документацията за участие в процедурата са и одобрените и публикувани „Указания към участниците“ /л. 51-68/, съдържащи конкретните изисквания на възложителя към съдържанието на офертите по смисъла на чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Предвидено е към представяното техническото предложение за изпълнение, участниците да прилагат Работна програма /неподлежаща на оценка/, която включва минимум /без да се ограничава/, следните компоненти: 1. „Организация и изпълнение на проектирането“; 2. „Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности“ – пояснено е, че в този компонент участниците следва да представят своето виждане за организация в етапа на подготовка на строителната площадка, като посочат дейностите, които ще извършват преди започване на СМР, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с възложителя, организацията по съгласуване с компетентните инстанции на започването на СМР; 3. „Организация в етапа на строителството“ – пояснено е, че този елемент от съдържанието на работната програма изисква представяне на:

„Предложение за технология и технологична последователност и продължителност на изпълнението“; „Предложение за организация на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни продукти /с посочване на работните звена, индивидуалните експерти и работници за изпълнението на видовете дейности с описание на вид, състав, квалификация и конкретни задължения, които същите ще изпълняват, съобразно тяхната предназначеност/ и „Посочване на конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите продукти“; 4.

„Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели“ – пояснено е, че участниците трябва да опишат методи и последователност на работите за провеждане на изпитванията при завършване на обекта и етапи от проекта, както и проекта като цяло и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация. Всеки от участниците следва да посочи мерки за навременно провеждане на проби с оглед степента на завършеност на СМР и мерки, които ще се предприемат в случай на неуспешни проби; 5. „План за осигуряване на гаранционна поддръжка и устойчивост на изпълнения проект; 6.

„Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката“ – пояснено е, че в графика следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни; 7. „Мерки за контрол и качество“; 8. „Дейности, свързани с опазване на околната среда“ и 9. „Програма за управление на риска“. В Указанията към участниците възложителят е посочил изрично, че всеки един от посочените елементи на Работната програма следва да бъде разработен и да присъства в предложението за изпълнение на поръчката на участника, като констатирането на липсата на който и да е от тях, ще доведе до отстраняването му.

В одобрената, като част от документацията за участие в процедурата, Техническа спецификация /л. 138 – 150/, са определени и конкретизирани отделните дейности, включени в предмета на поръчката и условията за изпълнението на същите, както и количествените и качествени параметри и изисквания към всеки етап, съответно дейност. Предвидено е изпълнение чрез инженеринг, който трябва да включва три основни групи дейности: 1. Дейности, свързани с проектиране на „Работна фаза“ - обследване на предоставения за целта терен, изготвяне на проектна документация по отделните части и специалности /вкл. одобрение/, обяснителни записки, еднолинейна схема на нови БКТП 1,2, 3, ситуация на кабелна линия СрН и НН, количествени сметки на СМР и НН; 2. Дейности, свързани с изпълнението на авторски надзор по време на изпълнение на СМР и 3. Дейности, които са свързани с изпълнението на СМР. Детайлно са описани изискванията към инвестиционното проектиране, нормативните изисквания, на които трябва да отговарят СМР, както и стандартите и техническите норми, на които следва да съответстват влаганите строителни материали и елементи, като в допълнение е отбелязано, че именно на изпълнителя се възлага в задължение да осигури пълното съответствие на проектната и строителна дейност и документация с нормативните и законови изисквания към строежа.