Акт от 31.03.2021, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е

Н И Е

№ 88 град Велико Търново, 31.03.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на десети март две хиляди двадесет и първа година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев при участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 622/2020 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалбата на Община Свищов, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-1317/24.09.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на бенефициера е наложена обща финансова корекция в размер на 286 489,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019 г. с изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД гр. Свищов, на стойност 954 964,65 лв. без ДДС.

Според жалбоподателя решението е изцяло незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон. Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Излага доводи, че заключението на УО не е съобразено с правилата на българската граматика, като в конкретния случай е налице примерно изброяване на сходни дейности и не е въведено изискване за кумулация на критериите за процесните дейности. Сочи, че буди недоумение фактът, че аргументите на жалбоподателя относно предмета на поръчката и изброяването на същите примерни дейности били приети от УО в т.1.1 от обжалваното решение, но същите аргументи не били приети в т.1.2 относно техническия ръководител.

Твърди, че постановеният критерий е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Според жалбоподателя възложителят е заложил изискване за опит към техническия ръководител на участниците, който се изразява в изпълнение на СМР с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, като е обяснил кои дейности ще приеме за идентични или сходни, а от граматическото тълкуване на изброяването на въпросните дейности може да се направи извод, че в случая не се касае за кумулация на изисквания. Въведените изисквания произтичали от спецификата на конкретната обществена поръчка, свързано с факта, че сградата е предназначена за обществено ползване от населението.

Оспорва се и констатацията за наличието на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 вр. чл. 107, т.

2, б. „а“ от ЗОП. Счита за напълно бланкетни и немотивирани констатациите на УО по този въпрос, показващи липса на технически познания и неразбиране на изискванията към строителните продукти и системи, и техническата спецификация. Излага доводи, че в последната възложителят очевидно допускал представянето на документи за техническите характеристики и за комплекти, какъвто бил случаят.

За „Интегрираната топлоизолационна система“ с производител „Баумит“ за всяка от подточките /компонентите/ били представени декларации за съответствие и експлоатационни характеристики на съответните материали и продукти, които са част от системата. Очевидно под обща точка на шесто място били изброени всички допълнителни аксесоари, свързани с профили само на една част от интегрираната топлоизолационна система, което показвало, че въпросните свързващи компоненти и аксесоари не следвало да се разглеждат като отделни елементи. Участникът бил представил декларация за основната част от тези видове профили и аксесоари, а именно профил за ъгли с мрежа и профил водооткапващ, както и мостри за цялата система, включваща всички компоненти. Не бил необходим отделен документ за всеки от изброените аксесоари, тъй като това е интегрирана система, която се състои от отделни свързани елементи, които не следва да се разглеждат като самостоятелен продукт, за който да е необходима самостоятелна декларация с технически характеристики. Според жалбоподателя липсата на отделна декларация само за отделен аксесоар, който е част от интегрираната система, посочена дори в обща подточка, не може да доведе до извода, че офертата на участника е неподходяща или незаконосъобразна.

На следващо място излага доводи, че определеният размер от 25 % на финансовата корекция е прекомерно завишен, тъй като приложима е Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., действаща към момента на провеждане на процесната обществена поръчка и установяване на нарушенията, където в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата показателят на корекцията е 25 на сто като може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от нарушението. Била наложена финансова корекция в максималния размер без да се изложат каквито и да било мотиви за това. Правят се и оплаквания, че Община Свищов не е допуснала нарушение, в резултат на което са настъпили или биха могли да настъпят каквито и да е финансови последици върху средствата от ЕСИФ и в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно легалните дефиниции на това понятие, дадено в съответните регламенти. По тези аргументи, доразвити в писмена защита от процесуалния му представител, жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдени направените по делото разноски. Възразява за прекомерност на ***ското възнаграждение на другата страна.

Ответникът по жалбата, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в представена писмена защита. Излага доводи, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново дава заключение за неоснователност на жалбата.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка, която не е спорна между страните:

Община Свищов е бенефициер

/бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-112/18.07.2019 г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението на проектно предложение „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на община Свищов“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция в максимален размер до 2 766 728,99 лв., в т.ч. 415 009,35 лв. собствено финансиране. В изпълнение на договора, Община Свищов е открила и провела открита процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Извършване на СМР“ по три обособени позиции. Вследствие на процедурата по обособена позиция № 1 „Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Читалище „Трудолюбие-Дунав“, с. Вардим“ е сключен договор № 94-Д-508/BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019 г. с изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД, ЕИК *********, на стойност 954 964,65 лв. без ДДС, с предмет на договора „Извършване на СМР за Обособена позиция № 1 „Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Читалище „Трудолюбие-Дунав“, с. Вардим“.

С уведомително писмо изх.

№ 66-00-6-691(1) от 01.09.2020 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 1465 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като били установени следните нарушения: незаконосъобразни критерии за подбор – 2 констатации, и незаконосъобразно избран изпълнител, които УО счита да обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 11 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.

Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 25 % от допустимите разходи по процесния договор с „КОЕВ-СД“ ООД.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Свищов с вх. № 99-00-6-691(2)/14.09.2020 г., с което подробно се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-1317/24.09.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, в което след подробно обсъждане на възраженията на бенефициера и възприемането им за частично основателни, за извършените нарушения на Община Свищов е наложена обща финансова корекция в размер на 286 489,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019 с изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД, като е уточнено, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в размер на 1 145 957,58 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. Според административния орган възложителят е въвел незаконосъобразен критерий за подбор, представляващ ограничителни изисквания относно техническия ръководител – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал.

2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, за които на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5 %. Също така административният орган е приел, че е налице неподходяща оферта по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП и незаконосъобразен избор на изпълнител – последният е следвало да бъде отстранен, а техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, при което са нарушени чл. 2, ал. 1, т.

1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, за което на основание т. 14, пр. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 25 %. На основание чл. 7 от Наредбата е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата такава, а именно 25%. С решението е уважено възражението на жалбоподателя в частта му, в която се твърди, че заложеният критерий за подбор при дефинирането на сходни дейности в т. ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението, не е незаконосъобразен.

Решението е публикувано в

ИСУН на 24.09.2020 г. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил с жалба, подадена чрез ответника на 06.10.2020г.

По делото са приети доказателствата, съдържащи се в изпратената от ответника административна преписка. По искане на жалбоподателя е назначена съдебно-техническа експертиза, която е дала заключение, прието без оспорване от страните. Същото ще бъде обсъдено по съществото на спора.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.

73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Обжалваното решение на ответника е валиден акт.

Видно от него е, че то е издадено от заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, като от заповед № РД-02-26-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 30/ се установява, че подписалият писмото заместник-министър е определен за ръководител на УО на програмата, като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ „Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.