Акт от 14.02.2023, Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 14 гр. Велико Търново,14.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на деветнадесети януари две хиляди двадесет и трета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова при участието на секретаря П.И., и в присъствието на прокурор от Окръжна прокуратура Велико Търново В.К.изслуша докладваното от съдия Костова адм.д.

№759 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейски структурни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община

Павликени,бул.“Руски“ №4 против Решение № РД 02-14-1104/15.11.2022г. за установяване на нередност на Заместник министър на МРРБ и Ръководител на Националния орган при МРРБ, с което е констатирана нередност и е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ А Румъния –България по Договори № ОП-19 и ОП -20 от 12.5.2020г. сключен с Водстрой ВТ АД на стойност 177 187,22 лв без ДДС и с ДДС от 212 624,66 лв. по обособена позиция № 1 допустими разходи без собствен принос и на стойност 222 313,30 без ДДС и 266 775,96 по обособена позиция № 2 без собствен принос на бенефициера В жалбата се правят следните оплаквания за незаконосъобразност на издадения ИАА, които могат да се обобщят като неправилно приложение на материалния закон, доколкото не е налице нередност по смисъла на чл. 2 /36/ от Регламент 1303/2013г доколкото липсва твърдяното от НО нарушение на чл. 107,т.1 във вр. с чл.2, ал.1,т.1 ,2 и 4 от ЗОП, поради което неправилно е прието, че същата може да се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на финансовите корекции , по долу наричана за краткост Наредбата.

Основните твърдения на жалбоподателя са, че не отговаря на истината твърдението на НО, че в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие в процедурата липсват указания как се прилагат критериите за подбор, ако участникът подаде оферта и за двете обособени позиции. Напротив изрично е посочени , че критериите се прилагат за всяка една позиция, а в случай на участие за двете позиции е достатъчно покриване на критериите само за едната от тях, НО правилно е посочил в процесното решение, че въпросът за поставените изисквания – дали сумарно за двете позиции или за всяка една поотделно , не е сред фактическите основания за издаването му. В противоречие с текстовете на обявлението НО е посочил, че е достатъчно участник, подал оферта за двете обособени позиции да бъде допуснат за класиране, респ. да бъде определен за изпълнител, при съответствие с критериите само за едната позиция. Не е вярно и, че комисията е приложила критериите за подбор, определени от Възложителя дискриминационно, тъй като видно от протоколите, комисията е приложила утвърдените от Възложителя критерии за подбор спрямо всички участници. Не отговаря на истината твърдението на НО, че в хода на процедурата след отваряне на офертите, критериите за подбор са били променени. Налице е противоречие между фактическото описание на нарушнието, че комисията е нарушила разпоредбата на чл. 50, ал.2 от ЗОП, тъй като субект на това нарушение може да бъде само Възложителят. Освен това мотивите за нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП категорично не съответстват на правните основание , послужили за определяне на финансовата корекция- чл. 107 т.1 във вр. с чл. 2, ал.1,т.1, 2 и 4 от ЗОП. НО не е анализирал поотделно всички поставени изисквания/ критерии за подбор на Възложителя, а се е позовал само на общи разсъждения, като не е обсъдил възраженията, подадени от жалбоподателя. Дори да се приеме, че само на основание недостатъчна декларирана техника за изпълнение на двете обособени позиции участникът е следвало да бъде отстранен, след като жалбоподателят е сторил това, то не е налице нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП.

От всичко така изложено жалбоподателят намира, че оспорваният акт се явява незаконосъобразен и като такъв същият следва да бъде отменен.

В о.з. жалбоподателят не се представлява.

Ответник жалба – Директор Дирекция

„Управление на териториалното сътрудничество и Ръководител на Националния орган при МРРБ гр. София, редовно призован не изпраща представител. Депозира по делото подробна писмена защита, в която посочва, че ИАА е издаден от компетентен орган, в предвидена от закона форма, при спазване на процесуалните изисквания за това, дадена е възможност за възражения на жалбоподателя, при правилно прилагане на материалния закон.Спазени са предвидените административно-производствени правила, като правото на защита на жалбоподателя не е било ограничено. Не е налице и твърдяното нарушение на материалните норми, доколкото извършеното нарушение на националната разпоредба на чл. 107 т.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1,2 и 4 от ЗОП е доказано от НО. В жалбата не се излагат нови доводи и аргументи за неправилност на решението, извън вече посочените в подаденото от жалбоподателя писмено възражение. В обявлението и в документацията за участие бенефициерът е поставил критерии за подбор относно техническите възможности на участниците за всяка една от обособените позиции, което изрично е посочено какви са те, без да са налице указания към участниците, как се прилагат изискванията в случаите, когато участникът подава оферта и за двете обособени позиции. Правилен в този случай е изводът на НО, че след като няма изрично указание, то следва да се приеме, че участникът за всяка една от обособените позиции следва да докаже, че отговаря на условията, тъй като ЗОП не поставя изисквания за кумулиране/ натрупване на изисквания при участие за повече от една позиция. Цитира записванията в Протокол №1 за работата на определената от Възложителя комисия, която да извърши проверка за допустимост на офертите и да извърши класиране на същите, досежно участник МЕДИЯ ИНТЕР ГРУП ЕООД :След като са констатирали, че съгласно изискването на Възложителя под дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира почистване и/ или изграждане и/ или ремонт на ресни корита и/ или възстановяване на диги с обща дължина минимум 18000м, а в ЕЕДОП не е посочена дължината, то са дали указания на този учаастник да представи нов ЕЕДОП, като освен това е констатирано ,че посочените багер, самосвал, булдозер, товарачна мишина не се индивидуализирани в подадената Декларация.Комисията е указала на същия участник да представи нов ЕЕДОП за обособена позиция № 1 с допълнителна информация в част четвърта, буква В- технически и професионални способности, съдържащи най- малко индивидуализация на техниката и вида на собствеността, като ако възнамерява да ползва трети лица, то следва да изпълни и изискванията на чл. 65 от ЗОП. След представяне на нов ЕЕДОП, комисията отчита обстоятелството, че за двете обособени позиции участникът декларира изпълнение на едно и също изпълнено строителство, както и една и съща техника. В този смисъл съобразно критериите за подбор, Комисията намира, че участникът следва да отговаря на изискванията за всяка една от обособените позиции и след като по първата се иска 1800 м възстановяване на диги, а за втората 2500 м. за втора, то общо следва да има опит за изграждане на 4300м. диги. По отношение на техниката е посочен минимум , следователно за двете позиции участникът следва да има два багера, два самосвала, два булдозера и две товарни машини, и поради несъответствие с критериите за подбор този участник е отстранен от комисията на основание чл. 107, т.1 във вр. с чл. 63, ал.1 б“а“ и т. 8 от ЗОП. НО е посочил, че чрез отстраняване на този кандидат при тези съждения, жалбоподателят е допуснал нарушение на изискванията на ЗОП. На първо място намира, че никъде в документацията няма указание , че минималните изисквания към техническите и професионални възможности се прилагат с натрупване при участие за двете позиции. Видно от мотивите в Протокол № 2 на Комисията за определяне на изпълнител, същите противоречат на посочените от жалбоподателя разпоредби на чл. 59, ал.2 или чл. 61, ал. 3 от ЗОП. Напротив посочения участник отговаря на минималните изисквания и за двете позиции, като направения неверен извод на Комисията се дължи на неправилното прилагане на заложените минимални изисквания.Невярно е съждението, че в решението не става ясно дали нарушението се отнася към законосъобразността на така поставените критерии за подбор или към работата на Комисията – за отстраняване на посочения участник. В решението ясно и недвусмислено е посочено ,че нарушението е неправилно отстраняване на участник. Освен това е доказано наличието на реална или потенциална щета за бюджета на общността, както и причинно- следствената връзка между тях. Поради което правилен е изводът на НО, че е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/13г.Правилно е квалифицирана нередността, като такава по т. 14 от Наредбата и е определен размера на финансовата корекция- 25% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя ,след приспадане на собствения принос от 2%. С тези мотиви се иска жалбата да бъде отхвърлена.Претендира за присъждане на направените разноски, прави възражение за прекомерност на заплатените такива от жалбоподателя. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Представителят на Великотърновска окръжна прокуратура заема становище за неоснователност на така подадената жалба. Счита, че е безспорно установено, че в обявените условия на обществената поръчка липсват указания как се прилагат изискванията в случай на участие за повече от една обособена позиция. Не е заложено изискване за кумулирано прилагане на същите, като въвеждането на такова условия в хода на оценка на офертите се явява последващо изменение на условията. Освен това в ЗОП не съществува разпоредба която да предвижда ,ч че в тази хипотеза следва да се кумулират изискванията на всички отделни позиции. При неправилно отстраняване на участник в процедурата е налице нарушение на чл. 107,т.1 от ЗОП, поради което правилни за изводите за наличие на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Предлага съдът да се произнесе в този смисъл.

Съдът, след като се запозна с жалбата, със становищата на страните, съдържащите се в административната преписка доказателства и тези събрани в хода на съдебното производство, от фактическа страна намира за установено следното:

По делото не е спорно, че Община

Павликени кандидатства в партньорство с община Калъраш, Румъния, която е водещ партньор и Инспектората по жандармерия на окръг Кълъраш „Бригада генерал Барбу Парайану“като е налице проектно предложение ROBG 481 „Ефективно управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Кълъраш - Велико Търново" беше одобрено за финансиране по Програма ИНТЕРРЕГ Румъния - България 2014-2020.

Горепосоченото проектно предложение за община Павликени, в качеството й на партньор включва почистване на речните корита на реките Ломя, в границите на регулация на с. Бутово, и р. Михалска, в границите на регулация на с. Михалци като са включени са ремонтни и възстановителни работи за подобряване на проводимостта на речните корита. Предвижда се почистване на речните коритата от дървета и храсти, както и от други предмети в реката. Речните легла ще бъдат фиксирани и подравнени, за да се ограничат бъдещи замърсявания. В рамките на проекта е планирано също закупуването на модерно интервенционно оборудване за аварийни ситуации. Общият бюджет на проекта е 948 580,50 евро с вкл. ДДС, от които за Община Павликени - 472 789,96 евро. За целта е сключен договор за БФП с ответник жалба, с която е предоставено европейско финансиране в размер на 85%, Договор с националния орган, съответно за финансиране от 13% и 2% е собственото участие на Общината.

Бенефициерът Община Павликени е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 Почистване на речното корито на река Ломя в границите на регулацията на с. Бутово, Община Павликени и Обособена позиция № 2 Почистване на речното корито на река Михалска в границите на регулацията на с. Михалци, Община Павликени, която обществена поръчка е с уникален номер 00039-2020-0002. С Решение № РД 02-11-144/14.1.2020г. е открита обществената поръчка , като това решение, ведно с изискванията към кандидатите е публикувано в Агенцията за обществени поръчки стр. 26 и сл. От делото и в официалния вестник на Европейския съюз стр. 31 и сл. .По делото е представена цялата ,одобрена от Възложителя документация стр. 37 и сл. В обявлението и в документацията бенефициерът е поставил критерии за подбор: участникът следва през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата да има изпълнени най малко една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката. Под такива дейности следва да се разбира почистване и/ или изграждане и/ или ремонт на речни корита и / или възстановяване на диги с обща дължина минимум 1800 м, при което участникът следва да разполага със следното минимално техническо оборудване и механизация71 бр. багер, 1 бр. самосвал, 1 бр. булдозер, и 1 бр. товарачна машини. За обособена позиция № 2 съответно Възложителят е посочил, че участникът следва през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата да има изпълнени най- малко една дейност, идентична и сходна с предмета на поръчката. Под дейност идентична или сходна с предмета на обществената поръчка Възложителят е посочил, че следва да се разбира почистване и / или изграждане и / или ремонт на речни корита и/ или възстановяване на диги с обща дължина минимум 2500 м. Освен това участникът следва да разполага със следното минимално техническо оборудване и механизация : 1 бр. багер, 1 бр. самосвал, 1 бр. булдозер , 1 бр. товарачни машини.

Разпечатката съдържа 20 от 107 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/9896b16f-1a24-42a7-95ae-00181a8a08a4