Решение № 185 от 06.02.2023, Административен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№

185 гр.

Пловдив, 06.02.2023 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XV състав в публично заседание на двадесет и четвърти януари през две хиляди двадесет и трета година в състав :

СЪДИЯ : МАРИЯ НИКОЛОВА при секретаря М.Г., като разгледа докладваното адм. дело №

3052 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по жалба на Община Пловдив с адрес: ***, представлявана от З.Д.- кмет на община Пловдив, против Решение № РД-02-36-1038 от 10.11.2022 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.143, параграф

2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер на 596 643,84 лева с ДДС представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор №

20-ДГ-949/BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 от 22.12.2020 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД, гр.Смолян, като органът изрично е посочил, че следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. В оспореното решение е посочено, че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 2 386 575,36 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Жалбоподателят излага подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение. По отношение на ограничителния критерий за подбор е направено позоваване на чл.163 от ЗУТ, чл.15 от Закона за камарата на строителите и е посочено, че за да притежава въобще право да извършва строителство на територията на Република България, всеки строител следва да наеме на трудови договори поне три технически правоспособни лица, както и че в чл.136а от ЗУТ са посочени лицата, които има право да осъществяват техническо ръководство на строежите. Твърди се, че законодателят изрично е указал реда за признаване на техническа правоспособност на чуждестранните лица, а възложителят единствено е посочил конкретната правна норма на специалния закон, приложима за съответната хипотеза. Несъгласие е изразено и с приетото от ответния орган, че методиката е неясна и незаконосъобразна, като в тази връзка се твърди, че РУО не е разбрал елементите на методиката и начина, по който същата е приложена по отношение офертите на участниците. Изложено е още, че в изпълнение на императивните изисквания, показателите в Методиката за оценка са със стриктно формулирано съдържание, като са определени точни указания за тяхното оценяване. На следващо място според жалбоподателя не е налице нарушението незаконосъобразен избор на изпълнител, доколкото декларираният от участника изпълнен обект надвишава многократно като сложност и обем този поставен като критерий за подбор от възложителя и са изпълнени всички видове СМР, необходими за въвеждане в експлоатация на хотела и басейна, включително изброените като липсващи от РУО – бояджийски работи, както и ОВиК инсталации.

Несъгласие е изразено и с приетото от ответния орган нарушение – незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител в нарушение на критериите за подбор, като в тази връзка се сочи, че преди сключването на договор с изпълнителя, последният е представил всички необходими документи, които доказват съответствието му с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, включително документ за изпълнен и въведен в експлоатация обект, многократно надвишаващ изискванията на възложителя. По отношение на твърдението на органа за незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка, жалбоподателят сочи, че посоченият краен срок – 31.01.2021 г. не кореспондира с посочения срок за изпълнение, който е 4 месеца, като договорът е сключен на 22.12.2020 г. и очевидно четирите месеца за изпълнение на новия строеж не приключват на 31 януари 2021 г. В тази връзка е посочено, че се касае за допусната техническа грешка, както е посочено и в сключеното допълнително споразумение. Иска се отмяна на решението. Претендират се разноски по делото.

Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез процесуалния си представител адв. П., оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото. Подробни съображения излага в постъпили по делото писмени бележки.

Жалбата е допустима. Оспореното решение е изпратено чрез ИСУН и с дата на първо отваряне 10.11.2022г. (справка лист 341 по делото), а жалбата е подадена чрез органа с дата на пощенското клеймо 23.11.2022 г. (лист 38), следователно същата е подадена в предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения индивидуален административен акт. Доколкото жалбата е подписана ЗА кмет от Величко Родопски – зам.кмет на Община Пловдив, следва да се отбележи, че по делото е представена Заповед № 22ОА-2301 от 30.09.2022 г. на кмета на Община Пловдив, с която е наредено на Величко Родопски - заместник – кмет на Община Пловдив да изпълнява функциите на кмет на Община Пловдив за периода от 03.10.2022 г. до завръщането на титуляра. Представени са и доказателства (болничен лист) за отсъствието на кмета на Община Пловдив на датата 23.11.2022 г.

След като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, настоящият състав на Административен съд Пловдив, намира за установено от фактическа страна, следното:

Между страните по делото няма спор, че между МРРБ -

Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, и бенефициента община Пловдив е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с №

РД-02-37-81/03.08.2018г., част от процедура BG16RFOP001-1.003-0001-С01 „Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив“ по процедура BG16RFOP001-1.003 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. Неразделна част от административния договор са и общите условия.

Публикувано е

Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП № 20 РОП-49 от 17.08.2020г., с възложител Община Пловдив и определено длъжностно лице на основание чл.7, ал.1 от ЗОП – зам.-кмет „Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив, съгл. Заповед № 20ОА-1465 от 03.08.2020г. на кмета на Община Пловдив (достъпно на https://app.eop.bg/today/71174). С решението е открита процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка с проект, финансиран със средства от европейските фондове и програми, а именно: Проект BG16RFOP001-1.003-0001-С01. Определен е видът на процедурата – открита процедура, с правно основание чл.73, ал.1 от ЗОП, за поръчка с наименование: "Изграждане на многофункционална зала с басейн, топла връзка, с прилежащата им инфраструктура и вертикална планировка - Втори етап на обект „Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1, находяща се на ул. „Лютиче“ № 2, гр. Пловдив“, с обект на поръчката – строителство, като прогнозната стойност на поръчката е 2 426 775,67 лв. без да се включва ДДС.

От зам.-кмет

„Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив е одобрена документация/ Указания за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Изграждане на многофункционална зала с басейн, топла връзка, с прилежащата им инфраструктура и вертикална планировка - Втори етап на обект „Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1, находяща се на ул. „Лютиче“ № 2, гр. Пловдив“ (лист 101 и сл.). В Указанията са включени раздели относно изискванията към участниците в процедурата – раздел 3, както и раздел III "Критерии за подбор“ и раздел 4 Критерии за възлагане на поръчката“ (вкл.

Методика за оценяване на офертите).

За своята работа, назначената със Заповед № 20 РОП-49(4) от 17.09.2020г. комисия да разгледа, оцени и класира получените оферти е съставила три протокола (публично достъпни на https://app.eop.bg/today/71174).

След като е проведена обществената поръчка и след класиране на участниците, между Община Пловдив и изпълнителя „Артстрой“ ООД е сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 (20-ДГ-949) от 22.12.2020 г. на стойност 2 404 512,86 лв. без ДДС.

Няма спор, че в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, по който Община Пловдив е бенефициент.

Сигналът е регистриран под № 2070 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В тази връзка до община Пловдив е изпратено писмо (лист 265-292), в което е посочено, че по сигнала УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕФСУ за нарушенията, описани в писмото. Писмото е връчено чрез ИСУН с дата на първо отваряне 19.09.2022г.

(лист 293), в отговор на което от страна на община Пловдив е подадено становище.

С оспореното в настоящото производство решение, на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-02-1116 от 31.12.2021г. на Министъра на РРБ, след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег. № 2070, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на Община Пловдив, е определена финансова корекция 25% от допустимите разходи по договор № (20ДГ-949)/ BG16RFOP001-1.003- 0001-S-21 от дата 22.12.2020 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД на стойност 2 404 512,86 лв. без ДДС, предмет на договора: "Изграждане на многофункционална зала с басейн, топла връзка, с прилежащата им инфраструктура и вертикална планировка - Втори етап на обект „Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1, находяща се на ул. „Лютиче“ № 2, гр. Пловдив“.

Според решението финансовата корекция е в размер на 596 643,84 лв. с ДДС, като органът изрично е посочил, че следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Изрично в решението е посочено, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 2 386 575,36 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ. Пак в решението е посочено, че сумата в размер на 124 710,02 лв. с ДДС, представляваща 25 % от собствения принос на бенефициента в размер на 498 840,07 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане.

В Решението са посочени конкретни фактически и правни основания, които по същество преповтарят изложените в писмото до община Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява за регистрирания сигнал за нередност № 2070. Във фактическата обстановка на решението са описани следните нарушения: ограничителен критерий за подбор; неясна и незаконосъобразна методика за оценка на офертите; незаконосъобразен избор на изпълнител; незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител; и незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение и на условията за плащане по договора за обществена поръчка. Обосновката според ответния орган е следната:

- ограничителен критерий за подбор поради изискване участниците да разполагат с технически ръководител, който да е „технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ“. Ответният орган се е позовал на разпоредбите на чл.2, чл.59, чл.63 и чл.67 от ЗОП, като е посочил, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази свобода е ограничена от императивните изисквания на законодателството, но тази оперативна самостоятелност на възложителя е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която изискванията към участниците не трябва да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според ответния орган поставеното от възложителя условие ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етап на подаване на оферта на такива участници се налага да разполагат с експерт с призната при условията на взаимност и легализирана диплома и на етапа на кандидатстване обаче съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да му се възлага необоснована административна тежест чрез поставяне на изискване за целите на подаване на офертата и като критерий за подбор членовете на екипа му вече да имат признати/легализирани дипломи. Според УО такова условие би могло да бъде заложено от възложителя, но не на етап подаване на оферти, а на етап сключване на договор с избрания изпълнител, доколкото то не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към възможностите им за реално изпълнение на поръчката. Прието е, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП и че нарушението има финансово отражение.