Решение № 12 от 03.01.2024, Административен съд - Смолян

РЕШЕНИЕ

№ 12

Смолян, 03.01.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Смолян - V състав, в съдебно заседание на осми декември две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Съдия:

ПЕТЯ ОДЖАКОВА

При секретар ЗЛАТКА ПИЧУРОВА като разгледа докладваното от съдия ПЕТЯ ОДЖАКОВА административно дело № 20237230700279 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Съдът е сезиран с жалба от О. М. срещу Решение №03-РД/3806 от 10.08.2023г. /л.117/ на зам. Изп.директор на ДФЗ, с което е определена на О. М. финансова корекция по Договор №21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. по ПРСР 2014-2020 в размер на 5 790 лв. без ДДС. В жалбата се твърди, че решението е нищожно като се иска обявяването му като такова, алтернативно се твърди, че е незаконосъобразно като се иска неговата отмяна. Изложените в жалбата съображения се свеждат до следното:

Твърди се, че компетентен да издаде процесното решение по чл. 73 ал.1 ЗУСЕСИФ е изпълнителния директор, а не неговият заместник, тъй като няма делегиране на права по чл. 20а ал.5 и ал.6 ЗПЗП и подобно посочване в решението също няма. Няма също така данни за заместване на титуляра по чл. 11 ал.3 от Устройствения правилник на ДФЗ. Това според жалбоподателя обуславя липса на компетентност на издателя на акта, което го прави нищожен.

Относно твърдението на управляващия орган за нарушението, свързано с неразделяне на поръчката се сочи, че предметът на поръчката е неделим и всяка една дейност е неразделно свързана с останалите; възложителят е мотивирал защо счита, че поръчката не следва да се разделя и това е въпрос по целесъобразност, който не подлежи на конторл за законосъобразност. Посочено е, че в публичното състезание са получени три оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, тоест налице е конкуренция.

Относно твърдението на управляващия орган за въведени ограничителни изисквания, в жалбата се сочи, че такива не съществуват. Изискваният от възложителя предходен опит обхваща упражняване на строителен надзор на обекти, които включват изграждане, ремонт, реконструкция и рехабилитация на пътища и улици, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група, 3-та категория обекти по чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ, независимо в коя държава е придобит опита. Същността на изискването е дейностите да попадат в обхвата на определена категория строеж без оглед на това кой е еквивалентния класификатор и без оглед на местоизвършването. Не е вярно, според жалбоподателя че чуждестранните лица не могат да докажат изискване за техническа правоспособрост по чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ и Наредба №РД -02-20-25 от 3.12.2012Г.; възложителят не е ограничил възможността чужди лица да участват в процедурата, тъй като посочените от възложителя правни норми изрично уреждат възможността на консултантите от ЕС или ЕИП да извършват дейностите на надзорника по ЗУТ.

Относно твърдението на УО за незаконосъобразна методика на оценка се сочи, че неправилно ДФЗ прави такъв извод. Твърди се, че са посочени критериите, въз основа на които ще се оценява; че предложените обостоятелства надграждат минималните изисквания и водят до по–качествено предложение. Не винаги оказателите за оценка имат математическо изражение, а и това е невъзможно когато се оценява качество, което няма обективно измерима количествена характеристика; оценката се основава на експертното мнение на всеки член от комисията. В методиката е указан начина на определяне на комплексна оценка по показател „Организация за качествено изпълнение на поръчката“; определен е принципът на изчисляване, начина на оценяване по всеки елемент. Твърди се, че всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката, съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения. Според жалбоподателя, присъждането на по-висок брой точки е поставено на обективни критерии, отчитайки организацията на изпълнение на дейностите и организацията на работата на участника; няма неяснота, която да води до безграничен субективизъм при оценяване на офертите, както се сочи от ДФЗ. Не се приемат констатациите на УО, че относно организацията на работа участникът трябва да предостави информация по негова преценка, тоест техническите предложения не могат да се съпоставят.Твърди се, че възложителя може да поставя изисквания за качество, а изпълнителят има свободата да определи с колко конкретни задачи ще постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество. Относно твърдението, че методиката не дава яснота и не е предвидима, в жалбата се сочи, че тези доводи са несъстоятелни. Жалбоподателят сочи, че икономическите оператори, подали оферти следва да са запознати с практиките в бранша и от възложителя не може да се очаква, че тепърва ще ги обучава чрез условията на поръчката, имайки предвид, че с техническото предложение иска да провери способността им самостоятелно да упрадвляват строителния процес. Твърди се, че когато предметът на поръчката е само надзор, това значи, че както видовете дейности така и техният обем са ясни на участниците и на възложителя; дейността на надзора е нормативно установена и обусловена от вида и обема на СМР; ясно е и кога дейността е извършена с исканото качество – когато СМР са изпълнени съобразно закона и техническата спецификация при спазване на изискванията за безопасност, защото надзора има за цел да гарантира точното изпълнение на СМР. Твърди се, че за участниците понятията, свързани с качествено изпълнение на дейностите са с ясно установено обективно съдържание. Относно надграждащите елементи в одобрената методика, в жалбата се твърди, че целта им е да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на надзорната дейност като предложи решения, които ще гарантират елементи от дейността, които възложителят счита, че имат потенциала да компрометират качеството на изпълнението, поради което иска да са гарантирани изрично. Твърди се в жалбата, че подобен подход не е в противоречие с чл. 70 ал.7 ЗОП.

В жалбата се твърди, че дори да има нарушене по ЗОП, то същото не представлява нередност по чл. 2 т.36 от Регламент №1303/2013г. на Съвета от 17.12.2013г. В решението на ДФЗ не се твърди да има неоправдани разходи, а и дори да има нередност тя е с формален характер без потенциални или реални финансови последици. Жалбоподателят сочи още, че предполагаемите нарушения нама динни да имат или да биха имали като последица вреда на бюджета. Нарушенията по ЗОП не са с реален или потенциален финансов ефект; налице е изпълнение на договора от страна на избрания изпълнител и няма данни, че сключването на договор с друг участник би довело до усвояване на по –малко средства от европейските фондове.

Твърди се, че финансовите корекции са неправилно определени по основание и размер. Налице е грешна квалификация по т.10 „б“ от Приложение 1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, а правилната квалификация би била т.11 „б“. Посочено е, че обсъжданите условия не са дискриминационни по национален, регионален или местен признак, респ. приложимата норма сочи на корекция от 5 на сто, а не на 10 на сто.

В жалбата се прави възражение за изтекла погасителна давност. Твърди се, че срокът е 4 години от момента, в който нередността е извършена. В случая възложителят е утвърдил условията и методиката за оценка с решението за откриване на процедурата по ЗОП на 23.02.2018г., като с писмо от 16.06.2022г. е открито производството по налагане на финансова корекция, тоест [възраст] срок е изтекъл и не са извършвани действия по прекъсване на давността.

Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят редовно призован не изпраща представител. Пълномощникът му е депозирал писмено становище вх.№ 3713/06.12.2023г. /л.908 и сл./, в което поддържа доводите в жалбата. Претиндират се разноски.

Ответникът-заместник изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ редовно призован не изпраща представител в последно съдебно заседание. С придружително писмо вх.№3460/17.11.23г. /л.22/ се изпраща преписката в цялост.

С атакуваното решение № 03-РД/3806 от 10.08.2023г. на заместник изпълнителен директор на ДФЗ, на осн.чл. 20а ал.2 ЗПЗП, чл. 73 ал.1, чл. 72 ал.1 вр. чл.70 ал.1 т. 9 ЗУСЕФСУ вр. пар. 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ и т. 10 „б“ от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на О. М. е определена финансова корекция от 5 790 лв. без ДДС, представляваща 10% от стойността на финансовата помощ по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръжения и принадлежностите към тях на територията на [община]“ с избран изпълнител „ВМЛ-КОНСУЛТ“, ЕООД [ЕИК] за изпълнение на одобрен проект по Договор №21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. за предоставяне на БФП, сключен между ДФЗ - РА и О. М. с УРН 393814.

Корекцията е наложена за нарушение по чл. 2 ал.2 ЗОП, изразяващо се в използване на ограничителни изисквания, което попада в т.10“б“ от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители. В решението са посочени още две нарушения, за които е предвидена корекция от 5 на сто, а именно: по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 46 ал.1 ЗОП – неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции, което папада в т.3 от Приложение 1, както и по чл. 70 ал.7 ЗОП – използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т. 11 „б“ от Приложене №1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата. Спазвайки принципа за некумулиране, е наложена финансова корекция от 10 на сто.

В мотивите на решението се сочи, че са допуснати три нарушения, както следва:

1. Неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции. В решението за откриване, възложителят е посочил, че не е целесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, тъй като предметът е неделим и всяка дейност е неразделно свързана с останалите. УО сочи, че е установил, че това не отговаря изцяло на фактическата ситуация, тъй като в обявлението и в документацията за участие възложителят е посочил, че предметът включва упражняване на строителен надзор при изпълнението на СМР за реконструкция и рехабилитация на осем отделни обекта – седем пътни участъка и един обект за рехабилитация на улично осветление в девет населени места. УО сочи, че за обектите са издадени пет отделни инвестиционни проекта и са издадени общо 15 разрешения за строеж, обектите са самостоятелни и за всеки следва да се изготви съответна строителна документация. УО сочи, че всеки обект ще има отделни срокове, тъй като според договора срока за изпълнение на строителния надзор е обвързан със срока за изпълнение на строителството и съответно започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и приключва с издаване на разрешение за ползване на съответния обект. УО сочи, че има отклонение от чл. 2 ал.2 ЗОП и чл. 46 ал.1 ЗОП, и това е нередност по т.3 от Приложение 1 с предвиден размер на корекция от 5 на сто.

2.Ограничителни изисквания – нарушение по чл. 2 ал. 2 ЗОП в две направления, както следва: 1. В решението се сочи, че според обявлението и документацията за поръчката, възложителят е посочил, че участникът следва да има опит в изпълнение на поне една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка, като за „сходен предмет“ възложителят е определил упражняване на строителен надзор за обекти, които включват изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на пътища и/или улична мрежа, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група 3-та категория съгласно чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ. УО сочи, че възложителят не е указал, че чуждестранните икономически оператори могат да докажат изискването по отношение на опит с обекти от държавата, в която са установени, тъй като чл.137 ал.1 т. 3 ЗУТ съдържа обектите от трета категория съгласно националната класификация. УО сочи, че не е дадена възможност на чуждестранните участници да докажат, че притежават сходен опит в друга държава членка на ЕС или в страна по Споразумението за ЕИП, тъй като не е указана възможността за посочване на завършен обект в еквивалентен класификатор на категориите строежи. 2. В решението се сочи, че възложителят е поставил изискване, предложените от участника лица, които ще изпълняват поръчката да са технически правоспособни по Наредба №РД -02-20-26/2.12.2012г. и чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ, като не е указано, че чуждестранните лица могат да докажат изискването по отношение на техническата правоспособност с документи от държавата, в която са установени.