Решение № 17 от 13.01.2022, Административен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ

№ 17 гр.Плевен, 13.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесети декември две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател:

Снежина Иванова при секретар Десислава Добрева като разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 817 по описа на съда за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал. 4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Административното дело е образувано по жалба на Община Никопол, гр. Никопол, ул. „Александър Стамболийски“ № 5 чрез представляващия И.С.– кмет на Община Никопол, чрез адв. Т.К., служебен адрес: *** срещу решение от 04.10.2021 година на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими финансиране разходи по договор № 319/29.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Пургаментум“.

В жалбата се сочи, че решението за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. във връзка с изпълнение на договор № 319/29.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ПУРГАМЕНТУМ“ /ун. № на поръчката в ЦАИС ЕОП 00402-2021-0005/ по проект BG16M10P002-2.010-0048 „Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци в местност „Карач дере“, общ. Никопол“, е незаконосъобразно. Подробно се описват изпратените на общината писмо с уведомление за нередност и процесното решение. Сочи, че липсва нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013. Липсват както описаните нарушения, така и вреда върху бюджета на ЕСИФ, и причинна връзка между сочените нарушения и вредата.

По отношение на първото нарушение сочи, че изискванията на възложителя към използването на рециклирана хартия и материали при копиране и печатане, както и изискванията за ефективност при натоварване, са с цел ефективност и екологична защита, и с така поставените изисквания възложителят цели не да ограничава участниците, а да стимулира развитието на „екологичната култура“ в региона в контекста на националните политики отразени в "Национален план за действие за насърчаване на зелените обществени поръчки 2012 - 2014 г. и възлагането на зелени обществени поръчки", приет с Решение на Министерски съвет от 13.10.2011 г. (протокол № 38 от заседание на МС от 13.10.2011 г.). Мерки като използването на рециклирани материали, намаляване на броя на доставките, като се използва максималния капацитет на съответните товарни превозни средства и т.н. се стимулират и насърчават от сочения стратегически документ и далеч не са хипотеза за т.нар. „зелени поръчки“ и затова е посочено в техническата спецификация /ТС/ към поръчката: „във възможно най-голямо количество“, тоест да не се правят много полупразни курсове, а по-малко на брой курсове за доставка, като се използва пълния капацитет на техниката и да се спестява гориво и енергия.

Намира , че поръчката не е „зелена“, както неправилно я квалифицира УО по ОПОС, като по този въпрос няма съмнение сред участниците, поръчката следва утвърдените политики за екологично управление в региона и ги стимулира с допустими от закона средства;

Посочва, че така заложените от възложителя изисквания се прилагат към отделните видове дейности, само когато „са приложими...“ /стр. 7/8 от ТС/ и това е изрично уточнение от текста на ТС, приоритетно към принтиране в процеса на инвестиционно проектиране с икономия на разходите по проекта, което дефинитивно подсказва за пожелателен и незадължителен характер по преценка на изпълнителя и нямат задължителен /императивен/ за участниците характер и не са задължителен елемент от предмета на поръчката, също така - те не са елемент или критерий за оценка на техническите и/или на ценовите им предложения. Намира твърдението за „възпиращ ефект“ за напълно опровергано и не се потвърждава от документацията и/или обявлението за откриването й, а не се и твърди от УО по ОПОС. Посочва , че в указанията за изготвяне на техническото предложение не е упоменато като задължение тези изисквания да бъдат развити в нарочно изложение от страна на участниците и непредставянето им да е посочено като основание за отстраняване или за понижаване на оценка на участник поради несъответствие с изискванията на възложителя, като в текста на документацията не е посочено също и че изискването за използване на рециклирана хартия или за икономичност при транспортното натоварване е изискване към строителния процес, поради което твърдението на УО по ОПОС в този смисъл е невярно. Посочва, че тези изисквания съответстват на заявените намерения от възложителя и одобрени с оценката на проекта от УО на ОПОС, посочени в т. 11. „Допълнителна информация необходима за оценка на проектното предложение“ от формуляра за кандидатстване, която е неразделна част от АДБФП по проекта и където в раздел „Хоризонтални политики“ бенефициентът е посочил изрично: “Ще бъде проучена възможността за възлагане на зелена/и процедура/обществена/и поръчка/и за изпълнение на дейностите по проекта“, т.е. тези концептуални изисквания реално са одобрени от УО по ОПОС в хода на оценката на проекта и неговото изпълнение, поради което твърдението му в решението, че са „дискриминационни“ и неотносими към предмета, е необективно и невярно. Счита, че посочените изисквания са систематично записани в частта "изисквания към изпълнението на поръчката“, а не в раздела „изисквания към изпълнителя“ или към „изпълнението на поръчката“, поради което същите имат абсолютно пожелателен характер и не са част от съдържанието на договора с изпълнителя, така че да му се вменяват в задължение по реда на договорната отговорност по ЗОП, ЗЗД, ТЗ и др. В текста на документацията се сочи единствено, че избраният изпълнител следва да се съобрази със заложените препоръки, като всички участници по процедурата, на етап изготвяне на офертата, само декларират, че ще съобразят цитираните препоръки, т.е. това са изисквания, които се изпълняват, когато е приложимо и то на етап - процеса на изпълнението и то когато е приложимо. Намира, че изпълнението на тези изисквания не води до допълнителни разходи за изпълнителя и няма възпиращ във финансово отражение аспект върху участниците;

Считат, че твърдението на УО, че „Дори да се приеме, че тези изисквания, предвид изложеното по-горе противоречие в информацията на документите по същата процедура следва да се приеме, че неяснотата е могла да повлияе върху конкурентната среда чрез възпиращ ефект от подаване на оферта“, дава основание за класифициране на сочената нередност под друга материална норма /ако се докажат елементите на нейното проявление/. В случая релевантна би могла да бъде т. 9.1. от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности: „9.1. Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), и/или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации“, поради което и като нормативно основание нередността е неустановена по своето основание, а също и по своя размер - самостоятелно основание за отмяна на решението.

Намира, че в случая не се отнася за изискване към критериите за подбор, нито за критериите за техническа оценка и не са налице белезите на „дискриминационен критерий, условие и т.н.“, понеже в практиката се приема единодушно, че това е такъв, който дава или би дал необосновано предимство на един или друг участник и би ограничил, възпрял друг/други, който да не е в състояние да отговори/да покрие този белег/критерий/условие и същият не се изисква за целите и предмета на поръчката. В конкретната хипотеза се поставя пожелателно изискване към изпълнението на поръчката /а не към изпълнителя/, което не може да се окачестви като възпиращо едни или група участници, респ. даващи приоритет на други, тъй като характера на условието е еднакво, равно и практически осъществимо без някакви специални разходи или подготовка от всички потенциални групи участници, които на етап кандидатстване декларират съгласие с препоръките за изпълнение, не се сочат в Решението някакви аргументи за затруднение или неизпълнимост на тези изисквания от потенциалните участници.

Посочва се в жалбата, че не са налице и предпоставките на цитирания в решението чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съгласно който : „Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция“. Посоченото изискване фигурира в ТС, но същото не е елемент от техническото предложение на участника, нито е включено в критериите за оценка на поръчката, не е и обект на проверка преди стартиране на изпълнението на договора /стр. 8 от ТС/, нито е условие за изпълнение на предмета на поръчката - строителство, поради което това изискване логически и причинно-следствено няма как да създаде необоснована пречка пред възлагането на тази поръчка на лице, което доказано да не е в състояние да изпълни подобно изискване.

Намират, че в решението си УО не посочва по какъв начин тези изисквания реално ограничават участниците, т.е. решението по тази точка е необосновано и немотивирано за целите на закона и не се осъществява фактическия състав на сочената нередност и такава не еналице ине се доказва и няма нормативно основание за ангажиране на финансовата отговорност на бенефициента на средствата.

Считат, че поставените изисквания в ТС са ясни и законосъобразни, . не оказван пряко влияние върху принципите на свободна конкуренция, също така не носят белезите на нарушение /нередност/, която доказано да е довела до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен, като аргумент в подкрепа на това е високият процент на участници в поръчката и липсата на въпроси и разяснения по отношение на тези изисквания, липсата на процедури по обжалване на поръчката и др..

Намират, че несъставомерно е и соченото в Решението нарушение- т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1, цитирам: „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“;. Считат, че по т.2 от решението, че становището на УО по ОПОС, че критерият е неясен, е неаснователно. Смисловото възприятие на изискването, следва да бъде извеждано не през призмата на технически грешното позоваване на норма от ЗУТ относно изискването за представяне на удостоверение за вписване на участника в съответния ЦПРС при КСРБ, която е неприложима и неотносима за категорията на строежа, а през общия прочит и тълкуване на документацията с поставените към участниците реални изисквания при подбора, каквото е настоящето. Посочват, че на стр. 13/29 Документация: Минималното изискване се доказва при подписване на договор за изпълнение с:* Копие на Удостоверение за вписване в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - за повече информация: http://register.ksb.bg/, в случай, че същото не е достъпно чрез пряк и безплатен достъп до съответната национална база данни. Маркираният текст ясно посочва указанието към участниците да се удостовери вписване в съответния ЦПРС не за друго, а за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката. Тезата за неясен и едновременно с това незаконосъобразен критерий е неоснователна, тъй като е допусната техническа грешка при изписване на буквата на правната норма, като същата явно е станала несъзнателно и е останала неразкрита, в противен случай възложителят щеше да поправи документацията по своя инициатива или по искане на участник. Конкретното изискване обаче е изписано точно с думи, но при изписване на конкретния член, алинея, точка и буква от ЗУТ е допусната техническа грешка по отношение на точката и буквата, което явно и самите участници, спорно е доколко изобщо са му обърнали внимание, най-вероятно са преценили, че е неволно и по тази причина, не са искали разяснения по процедурата или поправяне на документацията, но също така факт е че всички те са изпълнили правилно изискванията за доказване именно във връзка с категорията на строежа, която е предмет на поръчката, както сочи горното указание. Фактът, че ясно, точно и вярно е посочена групата и категорията на строежа, реферира към извод, че за нито един от участниците това не е бил неясен/подвеждащ критерий и не е породил възпиращ дефект, а оттам няма как е „дискриминационен“.