Решение № 634 от 17.10.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 634 гр. София, 17.10.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на десети октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Величка Борилова

Членове:

Зорница Гладилова

Мария Райкинска при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева като разгледа докладваното от Мария Райкинска Въззивно търговско дело № 20231001000686 по описа за 2023 година

Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК.

С решение № 386/22.03.2023 г. по т.д. № 1950/2022 г. на СГС, VI-26 състав са отхвърлени предявените от Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и борба с тероризма“ срещу „Синергон Енерджи“ ЕООД искове с правно основание чл.

92 ЗЗД за сумата в размер на 82 713.12 лева - неустойка за разваляне по вина на изпълнителя на договор за обществена поръчка, сключен на 23.10.2020 г., с предмет „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за структура на МРВ, обслужвани от ГДНП на територията на Западна България“ по обособена позиция 2 „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за Зонално жандармерийско управление – София при Главна дирекция Национална полиция“ на територията на „ЧЕЗ България“ АД“, както и с правно основание чл. 86 ЗЗД за лихва за забава на това вземане за периода 06.12.2021 г. – 26.10.2022 г. в размер на 7467.15 лева.

Ищецът Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и борба с тероризма“ е депозирал въззивна жалба против първоинстанционното решение, с което го обжалва изцяло. Поддържа, че първоинстанционното решение е необосновано, неправилно и постановено при съществени нарушения на процесуалните правила.

Конкретно поддържа, че с подписването на процесния договор, сключен по реда на ЗОП, ответникът в качеството си на изпълнител е приел всички клаузи, включително за цената и тези, касаещи неизпълнението. При сключването на договора ответникът е бил длъжен да действа с грижата на добрия търговец, включващо познаване на пазара и вредите при неизпълнение, с които се е съгласил. Според жалбоподателя първоинстанционният съд неправилно приел, че договорената неустойка при разваляне 1 на договора противоречи на добрите нрави и принципа на справедливост, поради определянето й в твърд размер. При определянето й били съобразени дългосрочния характер на договора, предвидимите вреди при сключването му от неизпълнение на задължението за доставка на активна електрическа енергия за целия срок, включително необходимите средства и усилия по смяна на координатор на балансираща група, необходимостта от стабилност и предсказуемост на бюджета на възложителя и характера на насрещните права и задължения. Противно на съдебната практика съдът направил преценка за нищожност не към датата на сключване на договора, а към последващ момент. Неправилно било прието още, че ищецът не може да претендира неустойка за забава, тъй като в случая ставало дума за договор с продължително и периодично изпълнение. На следващо място се въвежда оплакване, че първоинстанционният съд неправилно извел извод за нищожност на уговорената неустойка за разваляне на договора от обстоятелството, че договорът не предвижда неустойка при разваляне по вина на възложителя, тъй като възложителят не можел да развали договора освен при виновно неизпълнение на изпълнителя. Била предвидена и неустойка за възложителя, ако не плати уговорената цена, което било и единственото негово задължение. Излагат се и доводи, че гаранцията за добро изпълнение и неустойката овъзмездяват различни вреди, като гаранцията за добро изпълнение в размер на 5% не е достатъчна да покрие всички вреди, поради което и по-големият им размер се покривал от уговорената неустойка. Неправилен бил и изводът на съда, че волята на страните е била сумата на общата стойност, която е относима към неустойката, да бъде без ДДС. Неправилно първоинстанционният съд разглеждал неустойката по чл. 19 от договора, която не била предмет на спора. Ирелевантен бил и моментът на разваляне на договора, защото ответното дружество знаело от момента, в който изпаднало в неизпълнение, че той ще бъде развален по негова вина.. Предвид изложеното жалбоподателят прави искане да бъде отменено обжалваното решение и предявените от него искове да бъдат уважени изцяло.

Ответникът „Синергон Енерджи“ ЕООД е депозирал отговор на въззивната жалба, в който излага доводи за нейната неоснователност.

Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби, приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК).

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Във връзка с правилността, като взе предвид наведените във въззивната жалба пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Ищецът Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и борба с тероризма“, твърди, че неговият праводател Главна дирекция „Национална полиция“, след проведена процедура по ЗОП с предмет: „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за структура на МРВ, обслужвани от ГДНП на територията на Западна България“ по обособена позиция 2 „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за Зонално жандармерийско управление – София при Главна дирекция Национална полиция“ на 2 територията на „ЧЕЗ България“ АД“, сключил с ответника „СИНЕРГОН ЕНЕРДЖИ“ ЕООД на 23.10.2020 г. договор със срок от 24 месеца и фиксирана цена на доставката.

Твърди, че с писма от 22.04.2021 г. и 07.05.2021 г. ответникът отправил искане за предоговаряне на цената, поради ниските температури през м. март и м. април и високи цени на въглеродните емисии и повишени нива на износа, което било отхвърлено. С писмо от 17.06.2021 г. било направено от ответника ново искане за предоговаряне на цената, което също не било прието. Ищецът сочи, че ответникът подал до „ЧЕЗ България“ ЕАД заявление за изключване на обекти на ЗЖУ София от своята балансираща група, без да уведоми за това ГДЖСОБТ, за което Дирекцията разбрала от писмо на „ЧЕЗ България“ ЕАД, че считано от 01.08.2021 г. е извършено прехвърляне към доставчик от последна инстанция на основание чл. 62, ал. 6 и чл. 104, ал.2 ПТЕЕ, като счита, че с това действие ответникът е нарушил договора. Поради това неизпълнение, ищецът твърди, 1 че с писмо от 04.11.2021 г. е уведомил ответника, че разваля договора и го е поканил да му заплати неустойка в размер на 20% от общата стойност на договора в размер на 82 713,12 лева, която сума претендира в настоящия процес, както и сумата в размер на 7467,15 лева - лихва за забавеното й плащане за периода 06.12.2021 г. – 26.10.2022 г. Претендира разноски.

Ответникът „СИНЕРГОН ЕНЕРДЖИ“ ЕООД е депозирал отговор на исковата молба, с който оспорва иска. Оспорва да е получавал уведомление, изпратено от ищеца на 04.11.2021 г. за разваляне на договора, а твърди да е получил писмо на ищеца от 14.09.2022 г., на 16.09.2022г., към което е приложен и протоколът за начислена неустойка. Твърди клаузата за неустойка да е неясна, поради което не е породила действие, тъй като от нея не става ясна базата, върху която да бъде изчислен размерът на неустойката. Евентуално сочи, че клаузата за неустойка е нищожна, поради противоречието й с добрите нрави. Оспорва и момента на изпадането си в забава в плащането на вземането за неустойка. Също така твърди, че част от вземането за неустойка, в случай че се приеме, че такова е възникнало, следва да бъде погасена с предоставената от него гаранция за изпълнение на договора в размер на 17 231,90 лева, което е уговорено в договора, кат оправи възражение за прихващане с вземането си за връщане на гаранцията за добро изпълнение. Претендира разноски.

В допълнителната искова молба ищецът твърди, че клаузата за неустойка е ясна и не противоречи на добрите нрави. Сочи, че предадената от ответника гаранция на основание чл. 24, ал.8 от договора следва да се задържи до приключване на спора с влязло в сила решение и е вид обезпечение на точното изпълнение на договора, различно от уговорената в чл. 20 неустойка.

По делото са събрани писмени доказателства, като предвид липса на оплаквания относно неправилност във фактическите констатации на първата инстанция, същите следва да бъдат приети за установени така, както го е направил СГС, а именно:

Страните са били обвързани от договор за обществена поръчка от 23.10.2020 г. с предмет „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за структура на МРВ, обслужвани от ГДНП на територията на Западна България“ по обособена позиция 2 „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за Зонално жандармерийско управление – София при Главна дирекция Национална полиция“ на територията на „ЧЕЗ България“ АД, съобразно който, изпълнителят се задължава срещу заплащане да доставя нетна активна електрическа енергия, измерена на страна средно напрежение, при цена уговорена в договора, както и да извършва дейност като координатор на балансираща група за средно напрежение и да администрира разходите за пренос и достъп на електрическа енергия в обекти на Зонално жандармерийско управление – София при 3

ГД „НП“. Според ал. 3 изпълнителят следва да поеме отговорност за балансиране, да включи възложителя на пазара на балансирана енергия като участник в стандартна небалансираща група с координатор изпълнителя, съгласно ПЕГГ без възложителят да заплаща такса, както и да осигури прогнозиране на потреблението на възложителя, включително администриране на часови графици за потребление. Срокът на договора е 24 месеца, считано от датата на сключването му, а мястото на доставка обекти на структурите на МВР на територията на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. В чл. 12 от договора е уговорена цена на 1 MWh нетна активна електрическа енергия на средно напрежение от 96.17 лева, без ДДС, която цена е посочено, че е определена съгласно Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/ и е приложима за всички тарифни зони, не включва ДДС, акциз, цена пренос и достъп и цена „задължение към обществото“, като в ал. 5 е посочено, че посочената цена е постоянна за срока за изпълнение на договора. Според разпоредбата на чл. 20 от договора при развалянето му от възложителя поради виновното му неизпълнение от страна на изпълнителя, последният дължи неустойка в размер на 20% от общата стойност на договора по чл.

13, ал.1. В чл. 19 е уредена от страните неустойката при пълно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя, която е в размер също на 20% от стойността на договора по чл.13, ал.1. В чл. 13, ал.1 от договора е посочено, че общата стойност на договора е 344 638.00 лева без ДДС или 413 565.60 лева с ДДС, но не повече от прогнозната стойност в размер на 420 000 лева без ДДС или 504 000 лева с включен ДДС, в т.ч. всички мрежови услуги съгласно чл. 20 и чл. 31, ал.1 ПТЕЕ, „цена за задължение към обществото“ и дължимия акциз. В разпоредбата е посочено, че реалната стойност на договора може да бъде по-малка от посочената прогнозна.

Съгласно чл. 21 от договора, за дължимия размер на неустойката, изправната страна съставя протокол и го предоставя на неизправната, която следва да плати дължимата сума в срок от 10 дни от получаване на протокола. Според чл.24 от договора изпълнителят следва да представи гаранция за добро изпълнение на договора в размер на 5% от общата стойност без ДДС или 17 231.90 лева, която може да бъде във вид на превод по сметка на възложителя, банкова гаранция или застраховка. Уговорено е, че гаранцията за добро изпълнение се освобождава в срок от 30 дни от точното изпълнение на задълженията на изпълнителя, без да се дължат лихви на същия, а при спор относно точното изпълнение на договора, според ал. 8 – гаранцията се задържа до разрешаването му с влязло в сила решение. При пълно неизпълнение или разваляне на договора по вина на изпълнителя е предвидено изпълнителят да усвои гаранцията – ал.