Решение № 2952 от 21.03.2024, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 2952

Варна, 21.03.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Варна - XIV състав, в съдебно заседание на шести март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ

При секретар НАТАЛИЯ ЗИРКОВСКА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ административно дело № 20247050700207 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавие изм. – ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по жалба от Регионална инспекция по околна среда и водите – Варна (РИОСВ-Варна), представлявано от Е. Е. – директор, срещу Решение от 09.01.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (РУО на ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП1 № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД - на стойност 187 099,76 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ.

В жалбата са наведени съображения, че оспореното решение на РУО на ОПОС е неоснователно и немотивирано. Според оспорващия, не е налице визираното нарушение на чл. чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като критериите за подбор, които отговарят на така зададените от законодателя признаци. Твърди се, че критериите за подбор обхващат целия предмет на поръчката, необходими са за нейното изпълнение и са напълно относими и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, като до подбор бъдат допуснати до разглеждане оферти на правни субекти разполагащи с реална възможност за изпълнението на поръчката в унисон с нормативната уредба. Сочи се, че съгласно решението за откриване на обществената поръчка, тя е квалифицирана като „зелена обществена поръчка“, съдържаща в Техническата си спецификация елементи на такава и останалите части от цялата документация. Оспорващият счита, че не е налице и нарушение по чл. 163, ал. 2 и ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП. Сочи се, че изискаването за технически ръководител на обекта е елемент за оценка, заложени в „Методиката за оценка на офертите“, а не е използвано като критерий за подбора, поради което не е налице нарушение чл. 2 ЗОП. Сочи се, че заложеното изискване е с цел да се обезпечи специфичният работен процес при изпълнение на обекта, който да се ръководи от Технически ръководител, който е най-подходящ. Твърди се, че Техническата спецификация е изготвена законосъобразно на основание чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, като заложеното изискване кореспондира с чл. 48, ал. 3, чл. 47, ал. 1 -3 ЗОП В съдебно заседание оспорващият – РИОСВ-Варна не се явява не се представлява. В депозирано становище чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Счита доводите в обжалваното решение за неоснователни и незаконосъобразни. Моли съда да отмени оспорваното решение. Претендира присъждане разноски по делото в размер на внесените държавни такси.

Ответникът – РУО на ОПОС, в съдебно заседание не се явява, не се представлява. В депозирана молба чрез процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че издаденият акт е в съответствие с всички законови разпоредби. Претендира присъждане на разноски. В условия на алтернативност прави възражение за прекомерност на претендираните от оспорващия разноски по делото.

В предоставения от съда срок от страна на ответника, чрез процесуалния си представител, представя писмени бележки, съображенията в които по същество на спора са идентични с мотивите на оспореното решение.

Административен съд София град, в настоящия състав, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № РД-ОП-60/03.09.2020 г. РУО на ОПОС издадена от РУО на ОПОС, на РИОСВ-Варна е предоставена безвъзмездна финансова помощ (БФП) с максимален размер 2 297 435,15 лв. по процедура чрез директно предоставяне на БФП № BG16M1OP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от ОПОС 2014-2020 г. по приоритетна ОС 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ за проект ИСУН № BG16M1OP002-3.015-002 „Дейности по подобряване състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“, с бенефициент РИОСВ - Варна.

На 31.07.2023 г. Директорът на РИООСВ-Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленското езеро“ и „Дуранкулашкото езеро“ с 2 обособени позиции: ОП1 „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в [ПИ] и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в [ПИ], с. Крапец, община Шабла, област Добрич“ и ОП 2 „Изграждане на гравитационно приливно съоръжение тип „Широк праг“ в [ПИ] и канал – земен профил за връзка на Шабленското езеро с Черно море в [ПИ], гр. Шабла, община Шабла, област Добрич“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/320773.

С Решение № D26616943/29.08.2023 г. Директорът на РИСОВ-Варна определя за изпълнител по ОП1 - „Хидрострой България“ ЕООД.

На 27.09.2023 г. между РИОСВ-Варна и „Хидрострой България“ ЕООД е сключен Договор № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. на стойност 187 099,76,00 лв. без ДДС и съответно 224 519,71 лв. с ДДС.

С писмо изх. № 3-015-0002-2-915/30.11.2023 г. на РУО на ОПОС, на основание чл.73, ал. 2 ЗУСЕСФУ РИОСВ - Варна е уведомен, за констатирани нарушения при осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет по ОП1 „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в [ПИ] и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в [ПИ], с. Крапец, община Шабла, област Добрич“ и сключения в резултат на нея договор с „Хидрострой България“ ЕООД – изпълнител.

В писмото на РУО на ОПОС са описани установени 2 (два) броя нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Извършено нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващо се в поставено в документацията за участие към ОП1 в Раздел IV „Критерии за подбор“, т. 8.2. изискване: „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България“.

За да достигне до този извод са изведени следните мотиви: „РУО на ОПОС счита, че изискването „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на РБългария“ е ограничаващо. Излага съображения, че всеки превозвач, който извършва превоз на товари на територията на България и/или на територията на Европейския съюз с превозно средство над 3,5 тона трябва да притежава съответния Лиценз за превоз на товари на територията на Република България или Лиценз за международен превоз на товари. Лицензът за превоз на товари се издава от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по предложение на Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ е незаконосъобразно. За посочената дейност се изисква специфична правоспособност и не е необходима за изпълнение на строителството от предмета на поръчката „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленско езеро“ и „Дуранкулашко езеро“ в две обособени позиции“. Различни са изискванията за правоспособност за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство от друга страна. Следователно, двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори. Включването на услуги по извършване на товарни превози в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности от поръчката – тези за строителство. Този тип стопански субекти не притежават специфичните ресурси и годност за изпълнението на услугите по извършване на товарни превози, като следва да предприемат нарочни действия по издаване на Лиценз за превоз на товари на територията на Република България, осигурят служители и допълнителни ресурси. Включването на извършване на товарни превози на територията на страната в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект спрямо лицата, изпълняващи по занятие строително-монтажни работи. На следващо място е отчетено, че до крайния срок по процедурата е подадена само една оферта.“.

Прието е, че установеното нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП попада в категория нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. – 10 % предложена финансова корекция от стойността на сключения договор.

2. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП – ограничителни изисквания в техническата спецификация. Нарушението на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, изразяващо се в поставено в Техническата спецификация към обществената поръчка в Раздел IX „Персонал на изпълнителя изискване, както следва:

„Ключов експерт 1: Технически ръководител.

Минимално базово изискване:

Квалификация и умения: Минимална образователно-квалификационна степен „Бакалавър” или по-висока в област „Технически науки“, по специалност „Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство“ или еквивалентна за чуждестранните участници, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС №125 от 24.06.2002 г. или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност „Строителен техник - Водно строителство“, или еквивалентна специалност и квалификация (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност), съгласно чл. 163а от ЗУТ.

Професионален опит: Минимум 3 години професионален опит по специалността.

Специфичен опит: Опит като Технически ръководител в изпълнението на строителни обекта, сходни с предмета на поръчката – обект от четвърта група, първа, втора или трета категория, по смисъла на чл. 5, ал. 6, т. 4 от ПРАВИЛНИКА за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.

Важно: Специфичният и професионалният опит на експерта са предмет на оценка, съгласно Методиката за комплексна оценка - Приложение 2 към документацията за участие.“.

За да достигне до този извод са изведени следните мотиви: „Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността „технически ръководител“ следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на експерт Технически ръководител, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.“.