Акт от 30.06.2020, Административен съд - Разград

Р Е Ш Е Н И Е № 60

Гр. Разград, 30 юни 2020 година

В И М Е Т

О Н А Н А Р О Д А

РАЗГРАДСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на втори юни две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА при секретаря Ралица

Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 26 по описа за 2020 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Разград против Решение РД-02-36-71/24.01.2020г. на Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." (ОПРР) , с което е извършена финансова корекция в размер на 520 437, 19 лв.

В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с произтичащите от това законни последици.

Ответникът по жалбата, чрез своя процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски.

Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт, издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.

Разградският административен съд, след като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището на страните, приема за установено следното:

Жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните фактически и правни съображения:

Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение „Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територия та на гр.Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта от Община Разград са сключени договори за възлагане на дейности по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Проведена е открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 по ЗОП с предмет „Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за обновяване и реконструкция на пет детски градини в гр.Разград- ДГ 4 „Митко Палаузов“, ДГ 6 „Шестте ястребинчета“, ДГ 12 „Зорница“, ДГ 3 „Приказка“ и ДГ 5 „Незабравка“, по обособени позиции“, като поръчката е с прогнозна стойност 2 542 205,18 лв. без ДДС,

След приключване на процедурата са сключени договори с избраните изпълнители както следва :

- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-31 от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Детски градини 18“ на стойност 230 165 лева без ДДС, по обособена позиция (ОП) №1 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на ДГ 4 „Митко Палаузов“;

- № BGl6RFOP001 -1.023-G002-C01-S-30 от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Детски градини 18“ на стойност 655 822 лева без ДДС, по ОП №2 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на ДГ 6 „Шестте ястребинчета“;

- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-28 от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП 3- 5“ на стойност 563 258,01 лева без ДДС, по обособена позиция №3 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на ДГ 12 „Зорница“;.

- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-25 от 18.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ТРАКИЯ ИНОВАТИВНИ СИСТЕМИ“ на стойност 650 500 лева без ДДС, по обособена позиция №4 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на ДГ 3 „Приказка“; -

№BG16RFOP001-1.023-0002-C01- S-29 от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП 3-5“ на стойност 428 260,08 лева без ДДС, по обособена позиция № 5 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на ДГ 5 „Незабравка“.

Тази процедура е била предмет на проверка, при която е прието, че има данни за допуснати нередности, изразяващи се в следното:

1. Въвеждането на ограничителни изисквания към кандидатите в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП 2. Приложена незаконосъобразна методика в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП

3. Незаконосъобразно избран изпълнител в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл.107, т.2, б.„а” от ЗОП.

Във връзка с тези констатации е подаден Сигнал №1190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ и е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят е надлежно уведомен за това с Писмо (л.578-л.621 от пр.), в което са описани подробно от фактически и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е депозирал възражение, в което сочи, че не са допуснати нарушения на правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на неговото решение и възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при провеждане на процесната процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения, квалифицирани от него като нередности по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), а именно „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ , в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и нередности по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“, поради което с Решение РД-02-36-71/24.01.2020г. на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е извършил финансова корекция общо в размер на 520 437, 19 лв. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето производство.

Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със своя Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. е определил издателя на акта Деница Николова - заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.

Според приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл.70, ал.2 от закона изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на това, в конкретния казус спорът между страните е дали при провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т.11 и т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически и правни изводи относно констатираните нарушения:

­І.Приложен ограничителен и непропорционален критерий в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Следователно изискванията към участниците се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност, но при спазване на принципите, залегнали в ЗОП и законовите разпоредби. Законодателят не допуска да се въвеждат изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка.

В хода на административното производство УО е констатирал три нарушения, които е възприел като въведени ограничителни критерии.

Първото нарушение касае необосновано ограничаване на срока за доказване на опит от страна на участниците.

При обявяване на обществената поръчка на основание чл.63, ал.1 от ЗОП жалбоподателят е посочил изисквания за техническите и професионални способности на кандидатите.

В т.3.1 е записал, че участникът следва през последните пет години … да има изпълнени най-малко две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейности сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира - строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване — IV-тa категория.

В т.3.2 е записал, че участникът следва да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, за последните три години. Под дейности сходни с тези на настоящата обществена поръчка следва да се разбира - проектиране за изграждане/доизграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване - IV-тa категория.

Следователно възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване през предходните пет години и 2) в областта на проектирането с период на придобиване през предходните три години. Той не се е съобразил, че ако дейностите по проектиране са извършени в рамките на инженеринг (проектиране и изпълнение на СМР) те съставляват строителство по смисъла на ЗОП (по арг. на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП) и в тези случаи референтният период е пет години съгласно чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП. С оглед на това правилно и обосновано е прието от административния орган, че е ограничено правото на кандидатите да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през предходните пет години.

Разпечатката съдържа 38 от 107 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/9526abe2-b037-4746-b6fa-8f5540b431e0