Решение № 176 от 13.11.2023, Административен съд - Ямбол

РЕШЕНИЕ

№ 176

Ямбол, 13.11.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Ямбол в съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав:

СЪДИЯ:СТОЯН ВЪЛЧЕВ

При секретар КРАСИМИРА ЮРУКОВА като разгледа докладваното от съдия СТОЯН ВЪЛЧЕВ административно дело № 20237280700235 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на Община Тополовград, Булстат ********, адрес гр.Тополовград, ПК 6560, пл.„О.“ № *, представлявана от Б.П.Б.-кмет, email ********************.**, съдебен адрес: Адвокатско дружество „К. и Х.“, булстат *********, адрес: ***, ПК 1000, площад „П.“ №*, ет.*, ап.офис **, email: ***@gmail.com против Решение № **- РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд

„Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград, с което: I.За:

Нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.46, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в липса на обосновка за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което попада в т. 3 „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.“ от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 5 %,

Нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използването на ограничителни изисквания в документацията по обществената поръчка, което попада в т.11 б. (б) от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 5 %,.

Нарушение на чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във връзка с чл.107, т.1 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, изразяващо се в неправилно приложени в хода на процедурата критерии за подбор и/или технически спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, което попада в т.14 от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 25 %, 1.

На основание чл.72, ал.4 от

ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград по договор № ППУТ-**/21.08.2018 г., с изпълнител Обединение „А.-Р.“ на стойност 59100 (петдесет и девет хиляди и сто лева) лв. без ДДС, във връзка с изпълнение на Договор № **/**/2/0/00102 г. от 10.11.2017 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ -

РА и Община Тополовград с УРН ******.

II. Е определена на Община Тополовград с ЕИК ********, с адрес: п.к: 6560, гр.Тополовград, общ.Тополовград, обл. Хасково, пл."О." № *, представлявано от Б.П.Б., финансова корекция в размер на 17687,52 лв. с ДДС (седемнадесет хиляди шестстотин осемдесет и седем лева и петдесет и две стотинки) лв., представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор

№ **/**/*/*/00102 г. от 10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка

7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони".

В жалбата се сочат доводи, че административния акт е неправилен, поради което се претендира се отмени решението за налагане на финансова корекция на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ и се присъдят разноски в размер на платената държавна такса и адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание за жалбоподателя се явява адв.К., която подържа жалбата по изложените в нея аргументи доразвити в писмени бележки, с искане за уважаването й и за присъждане на разноските по делото.

Ответника по жалбата, не се явява и не се представлява в съдебно заседание, като в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна с искане да се отхвърли и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на насрещната страна, ако такава е налице.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Община Тополовград е бенефициент по Договор № **/**/*/*/00102 г. от 10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка

7.2

„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от

Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Тополовград с УРН ******.

В изпълнение на договора на основание чл.18, ал.1, т.12 от

ЗОП е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, открита на 08.03.2018 г. с предмет:

„Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ и е избран изпълнител Обединение „А.-Р.“ с ЕИК *********, с който е сключен договор №ППУТ-93/21.08.2018 г. на стойност 59100 лв. без ДДС.

С писмо с изх.№ **-****/2694 от 08.07.2022 г., ДФ „Земеделие“ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 във връзка с чл.70. ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Производството е открито във връзка с констатирана нередност по смисъла на чл.70. ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейският парламент, която нередност е установена от Изпълнителна Агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ) при сертифициранe на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021г., като констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014.

Във връзка с предоставената му възможност възложителят община Тополовград е представил в срок писмени възражения с вх. № **- ****/2694 #1/22.07.2022 г., които са приети за неоснователни и е постановено Решение № **-РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ с посочения по-горе резултат.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Предмет на оспорване пред Административен съд-Ямбол е Решение № 03-

РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд

„Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград.

Оспорваният акт е издаден от зам. изпълнителния директор на Държавен фонд

„Земеделие“, съгласно

Заповед № **-РД/****/22.08.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с която се делегират посочените правомощия по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. в рамките на неговите правомощия в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.

Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място, за да мотивира решението си издателят му посочва, че е допуснато нарушение, изразяващо се в „Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“, т.к. в раздел IV.6 на Решение № 113/08.03.2018 г. за откриване на процедурата е посочен като мотив за неразделянето на поръчката на обособени позиции факта, че дейностите, които следва да се извършат са систематично свързани, поради което с оглед правилното и последователно им изпълнение, поръчката не се разделя на обособени позиции и разделянето на обособени позиции ще го затрудни по отношение на процесите по възлагане и контрол на дейностите, предмет на поръчката.

Прието е, че изложените мотиви не са обосновани и не отговарят изцяло на фактическата ситуация, защото:

В раздел II. 1.4) от обявлението за обществената поръчка, възложителят е посочил, че предметът включва упражняване на строителен надзор за изпълнение на инвестиционен проект “Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на

Община Тополовград”. В документацията за участие е посочено, че дейностите в обхвата на проекта предвиждат изпълнение на СМР за 6 обекта.

Подобектите представляват отделни пътища от общинската пътна мрежа, които не са взаимосвързани и за всеки подобект са предвидени отдели строително-монтажните работи, които ще бъдат извършени и които са индивидуално определени съгласно характеристиката на съответния участък от пътя. Не на последно място, за всеки подобект са налице отделни разрешителни за строеж и за всеки един обект ще се изготвя отделна строителна документация и съгласно чл.5 от проекта на договор, срокът на договора е до издаване на Разрешение за ползване на последния от подобектите в обхвата на поръчката.

Въз основа на това е счетено, че мотивите на възложителя са необосновани и по същество представляват липса на обосновка, с което е налице отклонение от чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.46, ал.1 от ЗОП.

Според оспорващия административният орган неправилно и необосновано приема, че е извършено нарушение на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, т.к. текста на чл.46, ал.1 ЗОП предоставя на възложителите оперативна самостоятелност да извършат преценка дали да разделят или не обществената поръчка на обособени позиции, която оперативна самостоятелност не е сама по себе си, а е обвързана с принципите и изискванията, въведени в чл.2, ал.2 ЗОП, респ. с чл.46, ал.1, изр. второ ЗОП, във връзка със съображение 78 от Директива 2014/24, като обезпечаване/гаранция за спазване на тези изисквания е освен посочването на причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции-чл.46, ал.1 ЗОП и спазването на всички останали изисквания на закона, в т. ч. и изискванията на чл.18- чл.21 ЗОП, касаещи възложителите и разходването на публични/програмни/фондови средства.

Твърди се, че възложителят е изпълнил изискването на чл.46, ал.1 ЗОП и е изложил причини/мотиви за нейното неразделяне, които са посочени в решението за откриване на обществената поръчка.

По отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:

Съгласно чл.2, ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като според чл.46, ал.1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

В раздел IV.6 Разделяне на обособени позиции от Решение № ***/08.03.2018 г. на кмета на община Тополовград за откриване провеждането на обществената поръчка е отразено, че настоящата поръчка не е разделена на обособени позиции, а като причина е посочено: „Дейностите които следва да се извършат в настоящата поръчка са систематично свързани, поради което с оглед правилното и последователно изпълнение на дейностите предмет на поръчката, поръчката не се разделя на обособени позиции.

Разделянето на настоящата обществена поръчка на обособени позиции ще затрудни възложителя по отношението на процесите по възлагане и контрол на дейностите, предмет на поръчката. Не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции“.

Дадените в решението на възложителя обяснения са формални и бланкетни и не отговарят на изискването на горната разпоредба да посочват причините за това, които следва да са конкретни, точни и ясно обосновани.