Определение № 2353 от 21.09.2023, Окръжен съд - Бургас

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 2353 гр. Бургас, 20.09.2023 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС, VI ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ

СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесети септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Албена Янч. Зъбова Кочовска

Членове:

Таня Д. Евтимова

Радостина П. И. като разгледа докладваното от Албена Янч. Зъбова Кочовска Въззивно частно гражданско дело № 20232100501553 по описа за 2023 година

Производството по делото е по реда на чл. 274- 278 ГПК връзка чл. 413 ал.1 и ал. 2 от ГПК.

Образувано е по частната жалба на адвокат Никола Шущарков в качеството на пълномощник на „Йеттел България“ЕАД, с ЕИК 130460283, със съдебен адрес: гр.София ПК 1606, ул.„Шандор Петьофи“ № 10, срещу Разпореждане №8300/08.08.23г., инкорпорирано в Заповед №2347/08.08.2023 година по ч.гр. д. №4766/2023 година, с което се отхвърля подаденото от дружеството заявление по чл. 410 от ГПК за издаване на заповед и изпълнителен лист за вземания за неустойка и за разлика в цената на предоставено на лизинг мобилно устройство, в общ размер от 411, 73 лв., както срещу горната заповед в частта, неприсъждаща пълния размер на дължимото адвокатско възнаграждение за процесуално представителство на страната от адвокат в заповедното производство над 50лв. до 480 лв. с ДДС.

В жалбата са изложени съображения за неправилност на горните съдебни актове, като по отношение размера на адвокатското възнаграждение, страната се позовава на нормативния механизъм за определянето му според правилото на чл.7, ал.7, вр. чл.7, ал.2 от НМРАВ. Поддържа се, че съдът няма правно основание да присъди възнаграждение за извършената процесуално правна услуга за представителство под минимума, предвиден в цитираната наредба, който възлиза на 400лв. без ДДС и 480 лв. с ДДС при правен интерес до 1000лв., както е в случая.Цитира се и съдебна практика в подкрепа на заявеното становище.

Срещу разпореждането, в частта, отхвърляща заявлението за неустойки, се излагат съображения за неправилност на преценката на първата инстанция, че размерът им е вероятно необосновано висок, а оттам, че е налице обоснована вероятност вземанията за неустойки да се основават на неравноправна клауза( основание за отказ по чл.411,т.3 от ГПК). Акцентира се върху факта, че според материалите по делото, потребителката е спазвала договора само 7 месеца, а за остатъка от 17 месеца до края на срока му, доставчикът на мобилната телефонна услуга е 1 пропуснал ползи, надхвърлящи по размер вредите, които биха били обезщетени с неустойката от три абонаментни такси.

Извън претендираното обезщетение оставали и реално претърпените от мобилния оператор вреди по техническия ангажимент да осигури достъп на потребителя до републиканската мобилна мрежа за четирите телефонни номера, за които длъжникът е сключил договори.Цитира се съдебна практика в подкрепа на оплакванията на страната.

Поддържа се също, че неустойката от три месечни абонаментни такси по договора е съобразена дори с договореността между Комисията за защита на потребителите (КЗП) и оператора (в подписана пред СГС съдебна спогодба), постигната по аналогични отношения в смисъл да не се превишава трикратния размер на посочените такси, за да не се счита уговорката за обезщетение/неустойка накърняваща интересите на икономически по-слабата страна в правоотношението.

Досежно отхвърленото вземане за разликата в цената на мобилното устройство , се поддържа, че тя е дължима, защото иначе потребителят ще се обогати неоснователно за сметка на мобилния оператор. Стандартната цена на апарата е 889,90лв., а само заради сключения договор за доставка на мобилни услуги за срок от 24 месеца, с оглед очакваното надлежно изпълнение, размерът й е намален на 620,76лв. при изрично посочена при договарянето отстъпка от 269,14лв.

Същевременно претендираното вземане е близо три пъти по-малко по размер от посочената отстъпка и не може да се приеме за превишаващо претърпените в тази връзка вреди, т.е. от данните не следва извод за вероятна прекомерност на поисканото обезщетение. С оглед неизпълнението на длъжника, според страната отпада и основанието длъжникът да се ползва от направената отстъпка в цената на устройството.Цитира се съдебна практика и в насока, че тази разлика не представлява неустойка, т.е. по отношение на нея е неприложима нормата на чл.143, т.5 от ЗЗП.

В обобщение се моли за отмяна на обжалваното разпореждане, като се иска БОС да разпореди на БРС да допълни заповедта за изпълнение с вземанията за неустойка и за претендираната разлика в цената на мобилното устройство в общ размер от 411,73лв., както и да присъди в пълен размер претендираното адвокатско възнаграждение от 480 лв. с ДДС, евентуално да го присъди в действително дължимия размер, изчислен на база минимума според НМРАВ, съобразно уважената претенция ( в случая в размер над 50 лв. до 121,73лв.).Не се ангажират нови доказателства.

Проверката по чл.275 от ГПК сочи частната жалба за допустима, т.к. е подадена от надлежна страна, в рамките на предвидения от закона срок, срещу акт, подлежащ на самостоятелен инстанционен контрол и пред компетентния да се произнесе по нея съд.

Разгледана по същество тя е и основателна, по следните съображения:

Производството по ч.гр.д.№4766/23г. е образувано пред БРС за издаване на заповед и изпълнителен лист по реда на заповедното производство по чл.410 и сл. от ГПК за вземането на доставчика на мобилни телефонни услуги„Йеттел България“ЕАД срещу А. И. А. от с. Росен, област Бургас, в общ размер от 551,63лв., включващо:

-неустойка в размер от 54,73лв., дължима за неизпълнение на задълженията на А. А. по т.11 от Договор за мобилни услуги с предпочетен номер ******** от 29.05.20г., сключен между страните;

-неустойка от 96,83лв. съгласно раздел ІІІ, чл.2 от Допълнително споразумение от

2

18.01.21г. към Договор за мобилни услуги с предпочетен номер *********, сключен от страните, т.к. А. не изпълнявала задълженията си по това споразумение;

-неустойка от 69,54лв. по раздел ІІІ, чл.2 от Допълнително споразумение от 18.01.21г. към Договор за мобилни услуги с предпочетен номер *******,сключен между страните, т.к. А. не изпълнявала задълженията си по това споразумение;

- за неустойка от 92,23 лв. по Допълнително споразумение от 18.01.21г. към договор за мобилни услуги с предпочетен номер ********, заради неизпълнение на задълженията на А. по същия, на основание раздел ІІІ, чл.2;

- за сумата от 139,90лв., формирана от лизинговите вноски, дължими за периода 20.07.21г.-19.08.21г. по договор за лизинг от 29.05.20г., касаещ предпочетен номер ********* за временно и възмездно ползване на устройство марка ALKATEL IS2020 Grey+ TCL 43 Android TV;

- за сумата 98,40лв., представляваща разликата между цената на мобилното устройство без абонамент и преференциалната му обща лизингова цена по горепосочения лизингов договор.

За всички описани вземания е била издадена фактура №7324304279/20.08.21г.

Претендирана е и законна лихва за забава върху горните главници от подаването на заявлението, до окончателното изплащане.

Дирят се също съдебно-деловодни разноски, ведно с адвокатско възнаграждение от 480 лв. с ДДС.

Към заявлението са приложени: договор за правна защита и съдействие на адвокат Шущарков с уговорено възнаграждение от 480 лв. с ДДС за представителството на страната в заповедното производство, платено кеш, ведно с фактура за плащането; 3 броя пълномощни, легитимиращо представителството по делото; Договор за мобилни услуги от 29.05.20г. за предпочетен номер ********, за доставка на мобилна услуга със срок от 24 месеца, ведно с Общи условия на оператора и екземпляр с подписа на абоната от 29. 05.20г.,че е запознат с тях, с политиката за личните данни на „Теленор България“ ЕАД(сега „Йеттел България“) и е получил от него информация по чл.4, ал.1 от ЗЗП. , с приложение – представена ценова листа за абонаментни планове за частни и корпоративни клиенти от дата 29.05.20г., подписана от абоната; Договор за мобилни услуги за предпочитан номер ******** от 29.05.20г. със срок 24 месеца; Договор за лизинг за мобилно телефонно устройство( апарат марка ALKATEL IS2020 Grey+ TCL 43 Android TV) от 29.05.20г.за сумата 606,77 лв. с включен ДДС за срок от 23 месеца, Общи условия за договорите за лизинг на оператора, подписани от абоната; Договор за мобилни услуги от 12.11.18г., между страните за предпочетен номер ********* за срок от 24 месеца с приложени ОУ на оператора и ценова листа, както и допълнително споразумение към него от 18.01.21г. с първоначален срок от 24 месеца, при месечен абонамент в рамките на същия от 23.99 лв.;

Договор за мобилни услуги за предпочетен номер ******** от 11.07.18г. , с декларация за получени от абоната ОУ на оператора, ценова листа и допълнително споразумение към него от 18.01.21г. за срок от 24 месеца, при месечен абонамент за този период(първоначален) в размер на 17,99 лв. и ОУ на доставчика за взаимоотношенията му с потребителите на електронни съобщителни услуги.

Сезираният заповеден съд е разпоредил със Заповед № 2347/08.08.2023г . длъжникът да 3 заплати на кредитора неплатените лизингови вноски по договора за лизинг на устройство от 29.05.20 г., ведно със законна лихва до изплащането на главницата от 139,90лв. и 56,34лв. разноски по делото, от които 6,34 лв. д.т. и 50 лв. адвокатско възнаграждение.

Отказал е издаването на заповед по чл.410 от ГПК за вземанията за неустойки и за разликата в цената на устройството, ведно със законна лихва за забава.

За да постанови този правен резултат, БРС се е позовал на вероятността вземанията да са основани на неравноправни, а оттам и нищожни клаузи по смисъла на чл.143, т.5, вр. чл.146, ал.1,ал.2 и ал.3 от ЗЗПотр. Обосновал е този извод с това, че трикратният размер на абонаментна вноска по съответния договор, която определя цената на дължимата неустойка не е таксата по договора, а стандартна месечна абонаментна такса, равняваща се на най-високите месечни абонаментни такси според плана. Тя освен това не отчитала вредите, които операторът би претърпял. Според БРС те не следва да се възприемат като пропуснати ползи в размер на нереализираните месечни абонаментни плащания и/или пазарни цени, респ. отстъпената част от тях, т.к. такива плащания са свързани с предоставянето на услуга/устройство, каквато безспорно операторът не дължи и не осигурява при прекратен договор. Поради недължимост на главното вземане, БРС счита за недължимо и акцесорно заявеното такова за лихва за забава до изплащането на главницата.

Що се отнася до претендираното адвокатско възнаграждение, със Заповедта то е определено в размер от 50 лв., т.к. според БРС ограничението на НМРАВ, нормативно определящо задължителен минимум е счетено за противно на Правото на ЕС и практиката на СЕС, а ниската фактическа и правна сложност на конкретното дело обосновавала именно присъдената със заповедта част от уговорения и платен хонорар, възлизаща на 50 лв..

Бургаски окръжен съд намира отхвърлящото заявлението за парично вземане разпореждане за неправилно, както за неправилно приема и изчислението на БРС за дължимото на процесуалния представител на заявителя адвокатско възнаграждение в заповедното производство.

По правилността на отхвърлящото заявлението разпореждане, БОС излага следното:

Действително чл.411 от ГПК поставя като общо изискване за издаването на заповед по чл.410 и сл. от ГПК за парично изпълнение освен редовността на заявлението, което следва да отговаря на визираните в чл.127, ал.1 и 3 и чл.128,т.1 и 2 от ГПК предпоставки за това, още то да не противоречи на на закона и/или на добрите нрави, както и да не се основава на неравноправна клауза в договор, сключен с потребител или да е налична обоснована вероятност за това.

Безспорно длъжникът по заявлението за вземане на доставчика на мобилни услуги е физическо лице и тъй като именно в това си качество е сключило договорите с оператора, описани по-горе, в създадените с доставчика правоотношения той се явява „потребител“ по смисъла на т.1 от § 13 от ДР на ЗЗПотр., даващ легално определение на понятието.Нормата дефинира като "Потребител" всяко физическо лице, придобиващо стоки или ползващо услуги, непредназначени за извършване на търговска или професионална дейност и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.А. е именно такова лице и се ползва от защитата, визирана в ЗЗПотр., за която съдът в хипотезата на чл.411 от ГПК следи служебно.