Решение № 2114 от 21.03.2019, Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

№ ............... гр. София, 21.03.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИЯТ

ГРАДСКИ СЪД, ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, II „Б“ въззивен състав, в публично заседание на осемнадесети март през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИР

ВАСИЛЕВ

ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА

АНАСТАСОВА

МЛ.СЪДИЯ ПЛАМЕН ГЕНЕВ при секретаря Донка Шулева, като разгледа докладваното от съдия Анастасова въззивно гражданско дело № 13617/2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

С решение № 482009 от 04.09.2018 г. на СРС, 81, с-в, по гр. д. № 14273/2018 г. са отхвърлени като неоснователни предявените от И.Г.Х., ЕГН **********, с адрес ***, против „Д.9.”

ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Б.Д.Д., искове с правно основание чл.344, ал. 1, т. 1 от КТ за отмяна на заповед № 1/04.01.2018 г., издадена от Б.Д.Д. - управител на „Д.9.” ЕООД; с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „фармацевт магистър” с месторабота Аптека Толстой и с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 от КТ във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ за заплащане на обезщетение за периода от 05.01.2018 г. до 05.07.2018 г. в размер на 870.00 лв.

Решението се оспорва от ищцата И.Г.Х. с доводи, че е неправилно и незаконосъобразно; постановено при съществени нарушения на материалния закон. Неправилно съдът е приел, че трудовото й правоотношение не е било прекратено с оспорваната заповед № 1/04.01.2018 г. на управителя на „Д.9.” ЕООД- Б.Д.Д.. Поддържа, че не е изразила писмено или устно съгласие за прекратяване на трудовия й договор по взаимно съгласие по смисъла на чл. 325, т. 1 КТ, което в случая било сторено с издаване на заповедта от 04.01.2018 г.

Съобразно отбелязването в последната, трудовото й правоотношение било прекратено считано от 08.01.2018 г. с посочено основание „по взаимно съгласие“, което основание било вписано и в изпратеното уведомление до НАП.

Моли, да бъде постановено решение, с което да се отмени решението на СРС и да се уважат исковете. Претендира разноски в производството съгласно списък.

Въззиваемата страна ответника „Д.9.” ЕООД, чрез представителя си, е подало отговор по реда на чл. 263 ГПК, в който оспорва жалбата. Поддържа, че решението е съобразено със събраните по делото доказателства и закона; постановено е в съответствие с процесуалния и материалния закон.

Поддържа, че оспорваната заповед не е произвела действие и в случая трудовото правоотношение на ищцата не е прекратено, тъй като последната не е приела предложението на работодателя за прекратяване по взаимно съгласие. Въпреки това, по твърдения, ищцата спряла да идва на работа и едностранно преустановила изпълнението на трудовите си задължения. Излага правни доводи, че съобразно указанията на чл.223 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, магистър фармацевт може да бъде ръководител само на една аптека и задължително работи в нея. Той не може да бъде наеман на работа по договор с търговско дружество с предмет на дейност търговия на дребно с лекарствени продукти, какъвто бил процесния трудов договор. Излага фактически доводи, че ищцата е вписана на 05.07.2016 г. като ръководител на аптека на М.Е.ООД в гр.София, ж.к.******, което от своя страна съставлявало законова пречка за сключване на трудов договор с ответника. Поради това и по изложени правни доводи сключения трудов договор бил нищожен поради противоречието му с императивни разпоредби на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина.

Моли, да се потвърди решението на

СРС. С подадена молба от 18.03.2019 г. прави искане за намаляване размера на присъденото адвокатско възнаграждение в полза на въззивника, като прекомерно с оглед действителната правна и фактическа сложност на спора.

При така установената фактическа обстановка Софийкият градски съд достигна до следните изводи:

Според разпоредбата на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Съгласно разпоредбата на чл. 269, изр. 2 от ГПК по отношение на правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан от посоченото от страната във въззивната жалба. Съдът служебно има правомощие да провери само спазването на императивните материалноправни разпоредби, приложими към процесното правоотношение.

Въззивната жалба е депозирана в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК, като в рамките на проверката по чл. 269 ГПК настоящата инстанция намира, че решението е валидно постановено и допустимо.

Съгласно чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ служителят има право да оспорва законността на уволнението пред съда и да иска признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна. Предпоставки за уважаване на иска са да е налице валидно трудово правоотношение между ищеца и ответника, ответникът да е прекратил трудовото правоотношение на ищеца и прекратяването да не е съобразено със закона. Тежестта на доказване законосъобразното прекратяване на трудовия договор е изцяло на работодателя.

В случая страните не спорят и от трудов договор № 060/26.11.2017 г. се установява, че между тях е съществувало безсрочно трудово правоотношение по чл.111 КТ – за полагане на допълнителен труд при друг работодотел. По силата на него ищцата е изпълнявала длъжността „фармацевт магистър” при ответника с място на работа Аптека Толстой при два часа работно време на ден договорено извън работното време по основното й трудово правоотношение срещу основно месечно възнаграждение в размер на 145.00 лв.

Възражението на ответника, че сключения трудов договор за полагане на допълнителен труд при друг работодотел е нищожен поради противоречието му с императивни разпоредби на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, тъй като съобразно указанията на чл.223 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, „магистър фармацевт“ може да бъде ръководител само на една аптека и задължително работи в нея, съдът намира за недопустимо тъй като е направено след срока за писмен отговор с оглед преклузиите по чл. 133 ГПК и чл. 146, ал. 3 ГПК.

При предявяването му със становище от 20.08.2018 г. /след срока за писмен отговор изтекъл на 26.04.2018 г./ ответникът не е съобразил формираната задължителна съдебна практика при действието на ГПК от 2008 г. относно допустимостта на искове, респ. възражения относно преюдициални права и правоотношения - ТР № 5/08.10.2012 г. ОСГТК на ВКС. Целта на преклузиите е да се обезпечи разглеждането на делото в разумен срок и да стимулира страната да прояви процесуална активност и дисциплина. Поради това, изгубвайки процесуалното право да сезира съда с разглеждането на преюдициалния спор (под формата на възражение или инцидентен установителен иск) във висящия процес, страната губи правото да сезира съда с този преюдициален спор и чрез предявяването на самостоятелен иск.

Правен интерес от обявяването на недействителността е налице единствено с оглед уреждане последиците от недействителността. В случаите, когато съдът е сезиран с правен спор, касаещ тези последици е процесуално допустимо съдът да бъде сезиран с преюдициалния спор за недействителността на трудовия договор, както чрез иск, който е обективно съединен със съответния друг иск при условията на първоначално или последващо съединяване, а също и чрез възражения. Такова сезиране е ограничено в рамките на установените в закона преклузивни процесуални срокове, като изгубвайки процесуалното си право да сезира съда с разглеждането на спора за недействителност в рамките на висящия процес, страната губи правото си да сезира съда с този спор и чрез предявяването на самостоятелен иск в отделно ново производство, независимо че производството по обусловения трудов спор продължава да е висящо. В този смисъл е изразеното становище и в постановеното по реда на чл.290 ГПК Решение № 161 от 08.05.2015 г. по гр.д. № 4848/2014 г., Г. К., ІV Г. О. на ВКС, което се възприема от настоящия състав.

Пропускането на установените в чл. 131 ГПК процесуални срокове може да бъде преодоляно единствено при наличието на предпоставките по чл. 147 ГПК, каквито в случая не е установено, че са налице.

И при обратен извод, съдът намира възражението за недействителност на трудовия договор за полагане на допълнителен труд при друг работодотел е нищожен поради противоречието му с императивни разпоредби на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина за неоснователно.

Чрез представеният във въззивното производство екземпляр от трудов договор № 21/21.04.2016 г. сключен между ищцата и М.Е.ООД се установява, че същата изпълнява длъжността „фармацевт магистър“ по основното си трудовото правоотношение в аптека, находяща се в гр.София, ж.к.****** /пристройка/. От една страна, съдът намира за недоказани фактическите доводи на ответника, че ищцата е била ръководител в аптеката. От друга – нарушение на посоченото изискване на разпоредбата на чл.223 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина би обосновало ангажиране на административно-наказателната отговорност на работодателя.

Чрез събраните в производството доказателства не се установи, че работодателят -ответник е отправил писмено предложение до работника за прекратяване на трудовото правоотношение по взаимно съгласие, както и съответно, че последния е приел същото в указания от закона 7 дневен срок.

По реда на чл. 325, ал.1, т. 1 от КТ, трудовият договор се прекратява по взаимно съгласие на страните, изразено писмено, което означава, че двете насрещни волеизявления на страните, както предложението за прекратяване на трудовото правоотношение, така и приемането на същото, е необходимо да са изразени писмено. Последното, доколкото писмената форма е условие за действителността им и взаимното съгласие за прекратяване на трудовия договор не може да бъде постигнато чрез устни волеизявления на двете страни или на едната от тях. В този смисъл, съдът приема, че всяка от страните трябва да изрази волята си за прекратяване на трудовият договор ясно категорично и безусловно. Едновременно с това насрещната страна, към която е отправено предложението за прекратяване на трудовото правоотношение, е длъжна да вземе отношение по него и да уведоми другата страна в 7 дневен срок от получаването му, а ако не направи това се смята, че предложението не е прието.

Взаимното съгласие се постига тогава, когато съвпаднат двете писмени волеизявления за прекратяване на трудовият договор и последващото издаване на заповед за прекратяване на трудовият договор на осн. чл. 325 т. 1 от КТ има само констативно действие. Подписването на заповедта от работника или служителя като получател удостоверява единствено получаването й, а не воля за прекратяване на трудовият договор по взаимно съгласие.

В случая, чрез получаване на заповед № 1 от

04.01.2018 г. за прекратяване на трудов договор № 060/26.11.2017 г., издадена от Б.Д.Д. - управител на „Д.9.” ЕООД ищцата е изразила изричното си несъгласие с прекратяване на трудовото й правоотношение на посоченото основание и това й изявление има единствено характер на получаване на заповедта.

Неправилно СРС е приел, че с цитираната заповед не е било прекратено трудовото правоотношение на ищцата на основание чл. 325, ал.1, т. 1 КТ - по взаимно съгласие, считано от 08.01.2018 г. Чрез удостовереното в заповедта изявление на работодателя се установява именно прекратяване на трудовия договор за полагане на допълнителен труд при друг работодотел на посоченото основание. Допълнително тази воля на работодателя се установява и от представената в НАП информация. Чрез представената в първоинстанционното производство справка от ТД на НАП София от 25.06.2018 г. се установява, че е било подадено на 14.01.2018 г. уведомление по чл.62, ал.5 КТ от работодателя Д.9. ЕООД за прекратен трудов договор с И.Г.Х. считано от 08.01.2018 г. Това обстоятелство не е било отчетено от първоинстанционния съд, който е формирал обратен извод – че работодателя- ответник не е прекратил трудовото правоотношение на ищцата с издадената заповед. Последната е била връчена на ищцата на 05.01.2018 г., което обстоятелство не се оспорва в производството.