Акт от 09.05.2022, Административен съд - Сливен

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 87 гр. Сливен, 09. 05. 2022 г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на четиринадесети април, две хиляди двадесет и втора година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ ИВАНОВА

При участието на секретаря Галя Георгиева и на прокурора Красимир Маринов, като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 52 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от Община Сливен, представлявана от К. на О. С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-139 от 03.02.2022 г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /ОПРР/, с което е определена финансова корекция на бенефициента – Община Сливен, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор №

BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева без ДДС и Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 1 117 919, 85 лева без ДДС.

В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение е постановено при противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Излага съображения, че: не е изпълнен фактическият състав на нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването в случай на обединение участникът/участниците, които конкретно ще извършват дейностите по строителство в съответствие с разпределението в обединението, да са вписани в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ към Камарата на строителите, като се позовава на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, както и на погрешно тълкуване от административния орган на чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор досежно въведено от възложителя уточнение относно обхвата на понятията „сходно проектиране“ и „сходно строителство“, като възложителят не е стеснил обхвата на възможния сходен опит, а е изискал от участниците да докажат предходен опит по проектиране и строителство, но за различни поддейности от обхвата на цялостната дейност по различните обособени позиции от обществената поръчка; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор досежно поставеното изискване от възложителя за ОП № 2 експертите от екипа на участниците да притежават пълна проектантска правоспособност, като се позовава на чл. 63, ал. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор досежно поставеното от възложителя изискване участниците да имат в екипа си експерт строителен инженер с професионален опит минимум 5 г. или строителен техник съгласно чл. 163а, ал.

2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ с професионален опит минимум 7 г., като необосновано и неправилно административният орган е приел, че изисканият от възложителя експерт ще изпълнява функциите на Технически ръководител, а понятието „техническо ръководство на строежите“ /чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ/ е по-широко и не равнозначно на „Технически ръководител“ по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ; използваната в обществената поръчка методика за оценка на офертите не е незаконосъобразна, като мотивите на административния орган в тази връзка са противоречиви, необосновани и неправилни по същество; не е налице незаконосъобразен избор на изпълнител, доколкото в техническото предложение на участника, определен за изпълнител, са предвидени методи и техники за работа, които осигуряват постигането и на трите заложени от възложителя цели, поради което правилно офертата му е била оценена по показателя с максималния брой точки. Моли оспореното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Административният орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище чрез упълномощен процесуален представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като излага съображения, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалноправните разпоредби, и целта на закона. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от оспорващия.

Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен, встъпила в образуваното административно производство, дава заключение за неоснователност на жалбата.

Административният съд, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Община Сливен е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.015

„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен.

С Решение № РД 15-389 от 15.03.2017 г., издадено от

З.-к. Р. И., възложител съгласно Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016 г., е открита обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на строително- монтажните работи на обекти: „Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ“, „Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“ и „Изграждане на велоалеи и съоръжения за колоездене“, по три обособени позиции: Обособена позиция /ОП/ № 1: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, за извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обект „Изграждане на велоалеи и съоръжения за колоездене“; Обособена позиция /ОП/ № 2: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, за извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обект „Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ“; и Обособена позиция /ОП/ № 3: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, за извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обект „Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“. Процедурата е проведена чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Вследствие на процедурата са сключени договори: по ОП № 1 – Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева без ДДС; по ОП № 2 – Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК ********, на стойност 1 117 919, 85 лева без ДДС.

Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на

Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Д. И. – з.-м. на р. р. и б., е о. за р. на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като едни от възложените ѝ функции са да о. и п. п. по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и да и. всички и. а. а. по смисъла на ЗУСЕСИФ.

Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 1847, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности, е извършен контрол на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на строително - монтажните работи на обекти: „Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ“, „Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“ и „Изграждане на велоалеи и съоръжения за колоездене“, финансиран от ОПРР. С Писмо от 21.12.2021 г. административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да представи бележки и възражения. Възражение от бенефициента Община Сливен е изготвено и представено на УО с писмо, постъпило в ИСУН на 29.12.2021 г.

С оспореното решение, и. от Д. И. – з.-м. и р. на УО на ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т.

11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква: б) „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/; и т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В резултат, с оспореното решение са установени извършени нарушения, както следва: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност; чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности; чл.

2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП- незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности по ОП № 2; чл. 2, ал. 1, т.

1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП- незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности; чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал.

4, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка; и чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 1. С решението е определена обща финансова корекция на бенефициента – Община Сливен, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева без ДДС и Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 1 117 919, 85 лева без ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на 123 896,58 лева с ДДС. Решението е подписано с електронен подпис.

Видно от обявлението за обществена поръчка и документацията за участие /раздел V

„Критерии за подбор“, т. 1 „Годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност“/, минималните изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност са: „Участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на съответната обособена позиция на поръчката, както следва: 1.За ОП 1 - втора група, III категория; 2.За ОП 2 - самостоятелна група с подразделение по КИД -2008- 42.99; 43.99; 43.39, съгласно чл. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС; 3. За ОП 3 - самостоятелна група с подразделение по КИД -2008 - 42.99; 43.99; 43.39, съгласно чл. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство.