Акт от 18.07.2019, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е

Н И Е

№ 336 град Велико Търново, 18.07.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на трети юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев при участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 295/2019 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Свищов, ЕИК *********, против Решение № РД-02-36-536/22.04.2019 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“. С оспорения акт е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № 94-Д-629/16.07.2018 г. с изпълнител „Енергийна ефективност“ ДЗЗД с ЕИК ********* на стойност 17 200 лв. без ДДС. Според жалбоподателя решението е изцяло незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон. Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Излага доводи, че при поставянето на критериите за подбор възложителят се е съобразил с изричните разпоредби на чл. 59, чл. 60 и чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Сочи, че в българското законодателство е предвиден специален регистрационен режим на консултантите, осъществяващи строителен надзор – Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, като същите са включени в основния заверен списък от правоспособни физически лица, които упражняват дейността, неразделна част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т.

1 и ал. 2 от ЗУТ. Твърди, че възложителят изрично е посочил в документацията за участие възможността участниците да се позоват на ресурсите на трети лица при спазване изискванията на чл. 65 от ЗОП.

Изтъква, че обявлението не е обжалвано от нито един участник и не е отстранен нито един участник, а възложителят е спазил стриктно заложените принципи на чл.

2, ал. 2 от ЗОП. Правят се и оплаквания, че Община Свищов не е допуснала нарушение, в резултат на което са настъпили или биха могли да настъпят каквито и да е финансови последици върху средствата от ЕСИФ и в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно легалните дефиниции на това понятие, дадено в съответните регламенти. По изложените аргументи жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдени направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в представени писмени бележки. Излага доводи, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка, която не е спорна между страните:

Община Свищов е бенефициер

/бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на финансова помощ BG16RFOP001-1.036-0004-C01 по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението на проектно предложение „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов“.

Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция, без да е предвидено собствено финансиране. В изпълнение на договора, Община Свищов е открила и провела процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Консултантска дейност свързана с оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов“ по две обособени позиции. Процедурата е открита и проведена чрез „публично състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност - 51 850,00 лв. без ДДС, в т.ч. по обособена позиция № 1 - 25 616,00 лв. без ДДС. Решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на АОП под номер 00753-2018-0012. Вследствие на процедурата по обособена позиция № 1 е сключен договор № 94-Д-629/16.07.2018 с изпълнител "ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ 2018" ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 17 200 лв. без ДДС, с предмет на договора „Оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност в жилищни сгради в град Свищов на: ул. "Петър Парчевич" №13, ул. „Патриарх Евтимий" №16, ул. "Хаджи Димитър" №13, ул. "Граф

Игнатиев" №5, ул. "Григор Стоянов" №4, ул. "Григор

Стоянов" №8, ул. "Цанко Церковски" №5, ул. "К. Д.

Аврамов" №2 и ул. "Генерал П. Киселов" №2“.

С уведомително писмо изх.

№ 099-00-6-237(1) от 26.03.2019 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 954 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като било установено нарушение, изразяващо се в поставяне на ограничителни условия спрямо потенциалните участници, които УО счита да обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 9 и т. 10 от

Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.

Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 5 % от стойността на процесния договор с ДЗЗД „Енергийна ефективност“.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Свищов с изх. № 04-00-206/11.04.2019 година, с което подробно оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-536/22.04.2019 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, в което след подробно обсъждане на възраженията на бенефициера и възприемането им за неоснователни, на Община Свищов за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от ЗОП и на основание т. 9 и т. 10 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № 94-Д-629/16.07.2018 г. с изпълнител „Енергийна ефективност“ ДЗЗД с ЕИК ********* на стойност 17 200 лв. без ДДС. Според административния орган в документацията и в обявлението били заложени изисквания, които необосновано ограничавали участието на лица в процедурата, тъй като възложителят е изискал предложеният техническият персонал за изпълнение на поръчката да фигурира в списъка на правоспособните лица към лиценза/удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ – т.е. участникът следва да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза/удостоверението и с които доказва правото си да осъществява дейността по строителен надзор и/ или оценка на съответствието, при което е ограничено правото на участника да докаже годността си чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица, което право е установено законодателно в чл. 65 от ЗОП.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:

Жалбата на Община Свищов срещу решението е подадена чрез пощенски оператор на 08.05.2019 г., видно от положеното клеймо. По делото няма годни доказателства кога решението е съобщено на жалбоподателя, въпреки изискването им от съда, тъй като обратната разписа на л. 53 от делото не е подписана от получателя, а според представеното извлечение от интернет-страницата на „Стар пост“ ООД връчването е извършено на 14.05.2018 г., след подаване на жалбата. Предвид това съдът намира, че жалбата е подадена в срока по чл.

149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Обжалваното решение на ответника е валиден акт.

Видно от него е, че то е подписано от заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, като от заповед № РД-02-26-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 39/ се установява, че подписалият писмото заместник-министър е определен за ръководител на УО на програмата, като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ „Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.

Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесният случай, за програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице.

Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместника си с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме, че е оспореният административен акт е издаден от компетентен орган.

Оспорваното волеизявление е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведената обществена поръчка.

От правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ и т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Действителното наличие на сочените от РУО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.

Спазени са и регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициера е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.