Решение № 46 от 06.01.2022, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 46 гр. София, 06.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 131-ВИ СЪСТАВ, в публично заседание на седми декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: В.Н при участието на секретаря М.К. като разгледа докладваното от В.Н Административно наказателно дело № 20211110213807 по описа за 2021 година

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

С наказателно постановление (НП) № Р-10-694 от 08.09.2021 година заместникпредседател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” е наложил на „ТРЕЙДИНГ 212” ЕООД, с ЕИК 201659500 имуществена санкция в размер на 1000/хиляда/ лева на осн. чл.290, ал.9, т.1 от ЗПФИ за извършено нарушение на чл.31, ал.4, вр. чл.31, ал.7 от Наредба № 38 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници(Наредбата).

Недоволно от издаденото наказателно постановление е останало санкционираното лице, което в срочно подадена жалба го атакува, с искане за отмяна. В жалбата се излагат оплаквания за неяснота и неточност при описанието на нарушението, а именно разминавания между изложените обстоятелства и нарушените правни разпоредби от една страна, както и противоречия между АУАН и НП от друга, което рефлектира върху възможността на санкционирания субект да разбере нарушението и да организира защитата си. В тази връзка се сочат както вътрешни противоречия на изложената в АУАН и НП фактическа обстановка, така и неясноти относно това в какво се е изразило нарушението, респективно какво е било дължимото поведение на инвестиционния посредник, колко на брой са твърдените нарушения. На следващо място жалбата съдържа оплакване срещу подхода на наказващия орган да преформулира описанието на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено като включи допълнителни факти, а именно твърдението, че ИП не е приложил критериите за оценка, респективно да надгради правната квалификация на извършеното с нарушение и на нормата на чл.31, ал.4 Наредба № 38.

Съгласно изложеното в жалбата с тези си действия наказващият орган не просто е коригирал правната квалификация, а е внесъл принципна промяна в административното обвинение, което обаче продължава да страда от неяснота относно броя на деянията и правната им квалификация. В заключение се изтъква, че наказващия орган превратно е 1 упражнил възможността по чл.53, ал.2 ЗАНН, като не просто е изправил грешки в АУАН, а е внесъл съществени изменения както във фактическите обстоятелства на отговорността, така и в правното основание.

Освен това след изложение на релевантната нормативна уредба и фактите по делото, които не е спорят, жалбоподателят дава и собствена интерпретация на правното значение на същите, респективно административно-наказателното им значение, като сочи, че ако е налице нарушение то същото е свързано с неправилността на оценката дадена от комитета по подбор, извършена на 09.12.2020г., и правилната му правна квалификация е чл.31, ал.5 Наредба № 38, респективно се излагат доводи за липса на нарушение на чл.31, ал.4 или чл.31, ал.7 Наредба № 38. В допълнение се изтъкват доводи за неправилно определяне на датата на нарушението, доколкото пропускът на ИП да извърши надлежна оценка на пригодността на кандидата за ръководител на звеното за управление на риска е извършена преди неговото назначаване, а не на посочената от наказващия орган дата- 18.12.2020г.моментът, в който същият е встъпил в длъжност. В заключение се излагат доводи за маловажност на нарушението по смисъла на чл.28 ЗАНН доколкото ИП е спазил установената процедура за подбор, представил е в КФН всички изискуеми данни, а неправилната оценка на професионалния опит на лицето е резултат на грешка, а от деянието не са настъпили каквито и да е вреди. Привежда се незадължителна съдебна практика в подкрепа на становището за допустимост прилагането на чл.28 ЗАНН независимо от вида на обществените отношения обект на защита от нарушената норма, като най-сетне като процесуално нарушение се сочи и пропускът на наказващия орган да обсъди наличието на маловажен случай.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител.

В съдебно заседание въззиваемата страна-редовно призована се представлява от юрисконсулт Гьорчев, който моли за потвърждаване на наказателното постановление като в противовес на доводите на жалбоподателя сочи, че нарушението е ясно описано на страница 7 от НП, а правната квалификация е надлежно прецизирана от страна на наказващия орган, което е в съответствие със закона както и с тълкувателната практика на ВАС. Изтъква, че случаят не може да се определи като маловажен доколкото разминаването между изискуемия и действителния стаж на лицето е над година и половина при изискуеми три години. Предвид на това пледира за потвърждаване на наказателното постановление, както и за присъждане на съдебни разноски в полза на КФН- възнаграждение за юрисконсулт.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на административнонаказателното производство, намира за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят „Трейдинг 212” ЕООД, с ЕИК 201659500 е търговско дружество, упражняващо дейност като инвестиционен посредник, вписан в регистъра на КФН, воден на основание чл.30, ал.1, т.2 ЗКФН и като такова е адресат на задълженията на ЗПФИ и Наредба № 38 относно изискванията към дейността на инвестиционните посредници.

Съгласно издаденото Решение № 368 от 21.06.2011г. на КФН(достъпно в публичния регистър на КФН), на дружеството е издаден лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник, в частност- приемане и предаване на нареждания във връзка с един или повече финансови инструменти, изпълнение на нареждания на клиенти, управление на портфейл, т.е. предвидените в чл.6, ал.2, т.1, 2 и 4 ЗПФИ дейности, както и съхранение на финансови инструменти и пари на клиенти в депозитарна институция, което го поставя сред кръга на инвестиционните посредници по чл.10, ал.2 ЗПФИ. По отношение на посочената категория субекти нормативна уредба съдържа специални изисквания както към управителните органи на ИП, така и към лицата заемащи определени длъжности в структурата ИП, които изисквания следва да бъдат предварително проверени от ИП.

Съгласно чл.68, ал.1 и ал.2 ЗПФИ, на предварителна оценка за пригодност подлежи и лицето 2 заемащо длъжността „ръководител на звеното за управление на риска“, като същата се извършва по ред и условия определени с Наредбата.

При това и съобразно заложените изисквания, на 09.12.2020г. било проведено заседание на Комитета за подбор на кандидати на ИП, в чийто дневен ред на основание чл.31, ал.1, т.2 от Наредба № 38,било включено и извършване на оценка за пригодност на кандидата за нов ръководител на звеното за управление на риска- П.П.А.. Съгласно изричната разпоредба на чл.31, ал.4 от Наредба № 38, оценката за пригодност включва репутацията, честността, почтеността, знанията, уменията и опита и се извършва въз основа на критериите, които се прилагат за управителните органи на инвестиционния посредник.

По-конкретно критериите въз основа, на които се прави оценката на професионалния опит на кандидата следва да се съобразят и с минималните изисквания за продължителността на същия, заложени в чл.13, ал.3 ЗПФИ.

Съгласно представената биография, кандидатът за ръководител на звеното за управление на риска- П.А., има професионален опит в следните дружества: за периода 14.08.2017г.-01.10.2017г. в "ЪП ТРЕНД" ООД като "отчетник ценни книжа", за периода 01.10.2017г.-13.07.2019г. в "ЕС АР ФИРМ" ЕООД като "експерт финансови и стопански анализи" и в периода 28.06.2019г.-09.12.2020г. в дружеството жалбоподател- "Трейдинг 212" ЕООД, където е заемал длъжност "Финансов анализатор". Доколкото обаче търговско дружество "ЕС АР ФИРМ" ЕООД не е нито банка, нито предприятие от небанковия финансов сектор, а още по-малко публичноправен субект, то и придобития там стаж няма отношение при отчитане на професионалния опит на кандидата, който следва да е придобит в някоя от изчерпателно изброените в чл.13, ал.3 ЗПФИ структури. При това релевантния към изискванията за длъжността ръководител на звеното за управление на риска в ИП опит на лицето П.А. се свежда до периода 14.08.2017г.-01.10.2017г. и времето като служител на дружеството-жалбоподател от 28.06.2019г. до датата на заседанието на комитета за подбор в 09.12.2020г. или общо една година шест месеца и двадесет и седем дни. Така изчислената продължителност на професионалния опит на кандидата е далеч от минимално изискуемия, съгласно чл. 13, ал.3 ЗПФИ опит с продължителност най-малко три години в една и съща структура или сумарно пет години за опит придобит в различни институции, предвид, с оглед, на което същият не съответства на изискванията за заемане на длъжността, респективно се явява непригоден.

Въпреки това обаче Комитетът за подбор на ИП "Трейдинг 212" ЕООД единодушно взел решение обективирано в протокола от проведеното на 09.12.2020г. заседание, че П.П.А. отговаря на нормативните изисквания и е пригоден за заемане на длъжността ръководител на звеното за оценка на риска. Въз основа на това решение на 17.12.2020г. бил подписан анекс към трудовия му договор с дружеството- жалбоподател, по силата, на който същият бил назначен на посочената длъжност, считано от 18.12.2020г.

В съответствие с изисквания на чл. 31, ал.8 от Наредба № 38, на 21.12.2020г. инвестиционния посредник представил на КФН данни за извършеното назначение, като при проверка на посочените обстоятелства комисията установила непригодността на новоназначения служител.

В тази връзка от страна на С.П.- младши експерт в КФН, бил съставен акт за установяване на административно нарушение № Р-06-219/17.03.2021г., с който срещу „Трейдинг 212” ЕООД било повдигнато административнонаказателно обвинение за това, че като инвестиционен посредник не е установил непригодността на П.А. като ръководител на звеното за управление на риска, и е назначил същия на посочената длъжност, считано от 18.12.2021г., без да предприеме необходимите действия във връзка с неговата непригодност, определено като нарушение на чл.31, ал.7 от Наредба № 38.

Актът е съставен с участието на и надлежно предявен на законния представител на дружеството, като срещу същия не са постъпили възражения.

3

На база така съставения АУАН било издадено процесното наказателно постановление ( Н П ) № Р-10-694 от 08.09.2021 година заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” е наложил на „ТРЕЙДИНГ 212” ЕООД, с ЕИК 201659500 имуществена санкция в размер на 1000/хиляда/ лева на осн. чл.290, ал.9, т.1 от ЗПФИ за извършено нарушение на чл.31, ал.4, вр. чл.31, ал.7 от Наредба № 38 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници.

Изложената фактическа обстановка, съдът прие за установена въз основа на приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства - АУАН № Р-06219/17.03.2014 година; Наказателно постановление (НП) № Р-10-694 от 08.09.2021 година, З а п о в е д № 3-61/17.03.2021г. на заместник- председател на КФН, Заповед № 3249/20.10.2020г., Протокол от заседание на Комитета за подбор на кандидати на ИП "ТРЕЙДИНГ 212" ЕООД от 09.12.2020г., писмо вх. № РГ-03-237-22#5/21.12.2020г., извлечение от биография на П.А., Анекс към Трудов договор № 499 от 28.06.2019г., извлечения от Търговски регистър и регистър на ЮЛНЦ и от регистъра на КФН.

Съдът възприема в цялост приобщените по делото по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства, тъй като същите са логични, последователни съответни едно на друго и не се опровергават при преценката им, както по отделно, така и в тяхната съвкупност, като не са налице основания за дискредитиране, на който и да е от доказателствените източници, събрани в хода на административнонаказателното производство и съдебното следствие.Следва да се изтъкне, че по делото не е налице спор по фактите, а единствено по тяхната правна интерпретация, поради което и по аргумент за обратното от чл.305, ал.3, изр.2 НПК не се налага обсъждане на всеки от доказателствените източници поотделно.

Възприетата за несъмнена фактическа обстановка налага следните изводи от правна страна: