Решение № 1971 от 22.10.2018, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№……………22.10.2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският административен съд,

ХХХІІІ състав, в публично заседание на десети октомври две хиляди и осемнадесета година в състав:

Председател: Мария Ганева и при участието на секретаря Теодора

Чавдарова като разгледа докладваното от съдията адм.дело N 1180 по описа за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по чл.73 ал.4 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община

Дългопол с адрес гр. ///, ул. „ ////“ №

//, представлявана от нейния кмет Г Г. , срещу решение №01-0800/3701 от 06.02.2018 г. на изп. директор на Държавен фонд „ Земеделие“ , с което на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 6 на приложението към Методология , приета с ПМС № 134/, обн.

ДВ бр. 53/13.07.2010 г. е наложена финансова корекция от 25 % от стойността на финансова помощ по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „ Доставка на мобилен модул във връзка с изпълнение на проект „ Изграждане на общински информационен и комуникационен център на територията на гр. Дългопол , включващ и мобилен модул за обслужване на населените места на територията на община Дългопол „ с избран изпълнител „ Хая- С „ ООД .

Жалбоподателят твърди материална незаконосъобразност на атакуваното решение, тъй като със зададените технически параметри Общината е гарантирала качество на доставеното оборудване за целите на договорената безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „ Основни услуги на населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. Общината стриктно се е придържала към одобрените по договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ с ДФ „Земеделие “ технически спецификации поради заплаха за финансови загуби при отклонение от тях. Освен това Законът за обществените поръчки / ЗОП/ позволява да бъде избран изпълнител и само при подадена една оферта и това нормативно решение не може да обуслови извод за нередност в конкретния случай. Излага се довод за липсата на настъпила вреда за Съюза. Няма обосновка на определения процент на финансовата корекция , а процентните показатели по Методологията са препоръчителни, а не задължителни.

Като липса на мотиви се преценява възпроизвеждането от ответника в неговото решение на аргументите на работната група за налагане на санкцията.

Искането към съда е за отмяна на оспорения адм. акт.

Ответната страна – изп. директор на ДФ „Земеделие“, редовно призован, не се явява или представлява , но депозира писмено становище за неоснователност на оспорването. Отправя се искане и за присъждане на съдебно-деловодни разноски без да се прилага списък на същите.

Прави се възражение за прекомерност по чл. 78, ал.5 от ГПК.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

Обжалва се решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ . Подобно решение е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК предвид чл. 73, ал.5 от цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния адм. съд съобразно чл. 133, ал.1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното решение, с което за него се създава финансово задължение и това обуславя съществуването на пряк и непосредствен правен интерес от подаване на жалба.

Решението е съобщено на Община Дългопол на

09.03.2018 г. / л.7 от преписката/, а жалбата до АС-Варна е подадена чрез адм. орган на 22.03.2018 г. / л. 15 от делото/, респективно потестативното субективно право на жалба е упражнено в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването. В обобщение жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

На 27.11.2012 г. е бил сключен договор между ДФ „Земеделие“ и Община Дългопол , по силата на който Фондът е предоставил на Общината 100 % безвъзмездна финансова помощ в размер на 720 182.00 лв. по заявление за подпомагане на проект №

03/321/01249 „Изграждане на общински информационен и комуникационен център на територията на гр. Дългопол , включващ и мобилен модул за обслужване на населените места на територията на община Дългопол „ / л. 19-29 от преписката/ при договорено до 50 % авансово плащане .

Според чл.1.3.1 от договора помощта се изплаща при условие , че ползвателят / Община Дългопол/ избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие със ЗОП и се сключи договор с избрания в тази процедура изпълнител / чл. 1.3.2/.

Фондът има право да упражнява предварителен, текущ и последващ контрол

/ чл. 4.1/ .

Като основание за отказ за цялостно или частично изплащане на финансовата помощ е уговорено провеждане на процедурата по обществената поръчка в нарушение на ЗОП / чл. 4.4 б. б“ / или ако ползвателят се е отклонил от одобрената от Фонда техническа спецификация / чл. 4.4 , б. д“/. / л. 25-29 от преписката/.

С анекс от 09.08.2013 г. страните са приели изменение на приложение № 4 , включващо техническата спецификация на превозно средство и бензинов генератор както следва :

-

Технически данни на превозното средство: дължина /широчина/ височина в см. - 736/233/267; вътрешна височина в см. - 195 см.; гуми 215/70R 15С; междуосие в см - 404 см.; базов двигател 2,0 JTD; мощност 85Kw(115 PS); вид шаси - едноосно ниска рама; обща тежест в кг. - 2905 кг.; товаропредметност в кг. - 3100 кг.; товаропреносимост в кг.- 399 кг.; технологична обща маса в кг. - 3499 кг.; брой работни места - 6; максимален брой пасажери - 4; отопление Combi 6; багажно отделение/опционолно G1/G2; въртящи се седалки на шофьорското място - да/да; батерия/електроуреди Ah95/18 и брой контакти 230V/12V - 3/2. /л. 30-39 от преписката /

-

Технически данни за бензинов генератор : макс. мощност 6.4 kW; постоянна мощност 5.5 kW, фази – монофазен; волтаж: 230 V; честота 50 Hr, място на панела : върху алтернатора; тип рамка : правоъгълна , заоблена /л. 30-36 от преписката/.

С последващ анекс от 28.05.2014 г. договорената безвъзмездна финансова помощ е намалена на 681 755. 30 лв. / л. 39-46 от преписката/.

Ползвателят на финансовата помощ е предприел действия по възлагане на ускорена обществена поръчка на договаряне с обявление с предмет

„ Доставка на мобилен модул във връзка с изпълнение на проект“ Изграждане на общински информационен и комуникационен център на територията на гр. Дългопол , включващ и мобилен модул за обслужване на населените места на територията на община Дългопол „ като в приложение № 1А на „Техническа спецификация“ са възпроизведени дословно показателите за превозно средство и бензинов генератор по приложение № 4 на анекса към договора за отпускане на финансовата помощ с ДФ „Земеделие“ / 47-107/.

Ценова оферта от 124 850 лв. е била подадена само от „Хая-С“ ООД / л. 185-189/ и това дружество е било класирано като кандидат спечелил , обществената поръчка / л. 195 от преписката/, поради което на 14.01.2014 г. е бил сключен договор между това дружество и Община Дългопол / л. 265-270 от преписката/

На 23.10.2014 г. жалбоподателят е бил сезиран с искане за изменение на договора , понеже е изминала 1 година и 3 месеца от подаване на офертата и на пазара не се предлагат автомобили съобразно подадената техническа оферта от „Хая-С“ ООД , а такива с по-добри функционални характеристики / л. 176 гръб/. Въз основа на искането на 03.11.2014 г. е подписан анекс към договора с променени параметри на техническата спецификация / л. 177-178/ , но не и цената на договора.

С писмо с изх. № 01-0800/3701 от

20.12.2016 г. ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСИСИФ във връзка с установени нарушения по доклад от Сертифициращ орган орган за финансовата 2015 г. Установено е нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки и по-специално на чл. 25, ал.5 от ЗОП. В Техническите спецификации към документацията за участие са заложени фиксирани параметри на търсеното МПС и оборудването към него. Използвайки фиксираните параметри, възложителят не е предвидил възможността техническите спецификации да съдържа минимални изисквания или в параметрите да бъдат интервал „от-до", с което свежда доставката до определен модел, отговарящ точно на посочените технически параметри. Посочените технически параметри предопределят еднозначно конкретните продукти, който следва участниците да оферират. Не са предоставени възможности за предлагане на технически устройства и МПС, които да са със сходни или близки параметри. По този начин заложената техническа спецификация се явява дискриминационна.

В указания 14-дневен срок, с писмо с вх. № 01-0800/3701 от 06.01.2017 г. е била предоставена жалба от възложителя с подробно изложени аргументи за несъстоятелност на тезата за нередности при провеждане на обществената поръчка . Според възложителя с обявяването на обществената поръчка са спазени всички изисквания на ЗОП, вкл. изискванията на чл. 32, ал. 2 /Техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти/ и чл. 30, ал. 1, т 2 от ЗОП /В документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят определя техническите спецификации чрез: посочване на работни характеристики или функционални изисквания, които позволяват точно определяне на предмета на поръчката/, като това изключва незаконосъобразност на проведената процедура.

На 06.02.2018 г. е било издадено обжалваното решение от заместник- изп. директор И. Мизова , с което на Община Дългопол е наложена финансова корекция от 25 % от стойността на финансовата помощ с мотив за допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки- чл. 25, ал.5 от ЗОП / л. 4-6 от преписката/. В адм. акт са обсъдени и счетени за неоснователни писмените възраженията на бенефициента.

Съгласно заповед № 03-РД-189 /

02.02.2018 г. изп. директор на ДФ „

Земеделие“ е възложил на зам.- изп. директор И Б Мда го замества на 05.02.2018 г. и този заместник- изп. директор на ДФ „Земеделие „ със заповед от 05.02.2018 г. , замествайки изп. директор, е разпоредил да го замества и за периода 06-09.02.2018 г. / л. 112-113 от делото/.

На изп. директор на ДФ „

Земеделие“ е било разрешено на 05.02.2018 г. да ползва платен годишен отпуск предвид издадена заповед № РД-О-24-А от 02.02.2018 г. на министъра на земеделието, храните и горите , който с последваща заповед от 08.02.2018 г. е разпоредил прекратяване на отпуска за датата 05.02.2018 г. на изп. директор на ДФ“ Земеделие по повод искане на последния / л. 113-114 от делото/.

Видно от представен от ответника болничен лист № Е20180515293 за периода от 05.02.2018 гд до 09.02.2018 г. Живко

Тодоров Живков, изпълняващ длъжността „ изп. директор на ДФ „ Земеделие“ , е бил в отпуск поради временна нетрудоспособност / л. 114 гръб/.

Според изготвено основно заключение на назначена съдебна експертиза от предлагани микробуси от вносители и производители на автомобили в най-голяма степен на зададените параметри по техническата спецификация на обществената поръчка отговарят микробусите с марки “Фиат“ и „Пежо“, посочени в приложение № 1 и №1а към заключението. По показателите от техническата спецификация за бензинов генератор най-близки по характеристики са генератора марка „ Хонда EU70IS“ и

„VITOLUX 7500ATS-3“. /приложение № 2 и

2а към заключението/. Според вещото лице предметът на обществената поръчка предвид зададените технически х-ки може да бъде изпълнен и с превозни средства на фирмите „ Опел“ и „Рено“ , посочени в приложение № 3 и 3а, а относно бензиновите генератори – с описаните в приложение № 4 генератори . / л. 138-162 от делото/.

Според допълнителното заключение на експертизата през 2013 г., когато е провеждана обществената поръчка, в България не са се предлагали модели на превозни средства, които да отговарят на всички показатели по техническата спецификация предвид получени и приложени към заключението отговори на запитвания до вносителите на автомобили „ Ауто Италия“ ЕАД, „Алианс Ауто Варна “ ООД, „Мото Пфое“ ЕООД, „Булвария Варна“ ЕООД, „София Франс Ауто-Варна“ АД, „Карком „ ЕООД .