Решение № 291 от 21.05.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 291 гр. София , 17.05.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на десети февруари, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Людмила Цолова

Светла Т. Станимирова

Женя Димитрова като разгледа докладваното от Светла Т. Станимирова Въззивно търговско дело № 20201001002458 по описа за 2020 година

Производството е образувано по въззивна жалба на ответника в първата инстанция „АРТ ЕЛИТ“-ЕООД против решение №1117 от 30.07.2020 г. на СГС, ТО, VI-18 състав, постановено по Т.д.№ 2125/2019 г. в частта, с която е уважен частично предявения иск по чл.55 ЗЗД и иска по чл.86 ЗЗД, като ответното дружество е осъдено да заплати на Столична община на основание чл.55,ал.1 ЗЗД сумата 39 333,69 лева, представляваща невъзстановен аванс по Договор № РПД17 – ДЗГ55-25 от 24.10.2017 г., прекратен по взаимно съгласие със Споразумение от 12.06.2018 г., ведно със законната лихва от предявяването на иска; и на основание чл.86 ЗЗД – сумата 6 036,83 лева лихва за забава за периода от 23.06.2018 г. до 15.10.2019 г., както и присъдените в тежест на дружеството разноски в размер на 2 552,95 лева.

Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и необоснованост.Твърди, че решението е постановено преди да е изтекъл срока за подаване на писмените бележки на ответника, даден му в съдебно заседание и по този начин съдът не ги е съобразил при постановяването му. Излага доводи за нищожност на Споразумението от 12.06.2018 г. поради нарушение на добрите нрави и заобикаляне разпоредбите на ЗОП, евентуално за унищожаемост поради въвеждане в заблуждение на представляващия дружеството изпълнител. Твърди също, че неправилно съдът е отхвърлил възражението за прихващане с вземания на това дружество по друг договор за изработка, сключен след проведена процедура по ЗОП и след това отново прекратен едностранно от възложителя.

1

Жалбата е подробно мотивирана. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, с което отхвърли предявените искове. При условията на евентуалност, ако уважи ищцовата претенция, да уважи направеното от ответника възражение за прихващане като доказано по основание и размер.Представя и писмена защита.

Ищецът в първата инстанция СТОЛИЧНА ОБЩИНА е подал писмен отговор, в който излага подробни съображения за неоснователност на жалбата. Моли съда да потвърди решението като законосъобразно и правилно.

Софийският Апелативен съд, като обсъди оплакванията в жалбата във връзка със събраните доказателства и законовите изисквания, приема следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна, а разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

По оплакването за допуснато процесуално нарушение, изразяващо се в това, че решението е постановено преди да е изтекъл срока за подаване на писмените бележки на ответника, даден му в съдебно заседание и по този начин съдът не ги е съобразил при постановяването му, въззивният съд намира, че такова не е допуснато. Действително, в съд. заседание, в което делото е прието за решаване по същество – 14.07.2020 г., съдът е определил 14-дневен срок за представяне на писмени защити, който изтича на 28.07.2020 год.Писмената защита на ответника е подадена по пощата с пощенско клеймо от 28.07.2020г., входирано в СГС на 31.07. Решението е постановено на 30.07. Ответникът обаче е следвало да съобрази, че в дадения 14-дневен срок писмената защита следва да е постъпила в съда, предвид задължението на съда, произтичащо от разпоредбата на чл.235,ал.5 ГПК да постанови решението си в едномесечен срок след заседанието, в което е завършило разглеждането на делото. Още повече, че изложеното в писмените бележки вече е било заявено в отговора на ИМ и в хода на разглеждането на делото и съдът е изложил мотиви и по въпросите, засегнати в писмените бележки. Въпреки това, с оглед оплакването, въззивният съд ще разгледа направените възражения и оспоравния.

От събраните в първата инстанция писмени доказателства, СТЕ и гласни доказателства се установява следната фактическа обстановка:

Във връзка с чл.112 от ЗОП, между Столична община като възложител и „АРТ ЕЛИТ”ЕООД като изпълнител е сключен Договор за изработка №РПД17-ДГ55-25 от 24.10.2017г. с който е възложено изпълнението на Обособена позиция №1 „Основен ремонт на покрив, фасади, тераси, стълбища и съпътстващи работи в стара сграда на 103 ДГ „Патиланско царство“, ул. „Гинци“, жк. Хаджи Димитър, район Подуяне, гр. София“. По силата на чл.2 изпълнителят е задължен да завърши и предаде обекта в срок 35 календарни дни. Съгласно чл.3, ал.1 от договора, уговореното възнаграждение е в общ размер от 237 699,99 лева с ДДС за изпълнение на всички дейности. По силата на чл.4, ал.1 възложителят превежда аванс в размер на 20% в 7-дневен срок от подписване на договора, междинно плащане от 50% по 2 ценова оферта в 30-дневен срок от подписване на протокол за действително извършени работи, количествено-стойностна сметка и представяне на оригинална фактура, като плащането се извършва, когато изпълнителят е извършил не по-малко от 50% от работата.

Останалата част се изплаща след приспадане на авансовото и междинно плащане. В чл.4, ал.4 е уговорено как се заплаща, ако изпълнителят е наел подизпълнител. В чл.5 е уговорена дължимата от изпълнителя гаранция в размер на 3% от стойността на договора, която се освобождава в 7-дневен срок след изтичане на срока на договора. В раздел IV, чл.6-9 са уговорени правата и задълженията на изпълнителя, а в раздел V, чл.1015 – на възложителя. В чл.24 е уговорено, че договорът се прекратява с изтичане на неговия срок, с извършване и предаване на договорената работа, по взаимно съгласие на страните, при настъпване на обективна невъзможност за изпълнение, като по т.5 е уговорено и прекратяване без предизвестие в случай, че не постъпят финансови средства от СО, като в т.7 е уговорено, че договорът може да бъде прекратен от възложителя и при наличието на предпоставките на чл.118 от ЗОП, а може да бъде изменен по реда на чл.116 от ЗОП. В чл.25 е уговорено, че ако стане явно, че изпълнителят ще просрочи изпълнението с повече от 10 дни или няма да извърши СМР по уговорения начин и с нужното качество, възложителят може да развали договора, в който случай заплаща на изпълнителя само стойността на тези работи, които са извършени качествено и могат да му бъдат полезни. На л.11 и сл. е представена количествено-стойностна сметка за процесните СМР.

На 17.10.2017 г. изпълнителят „АРТ ЕЛИТ”-ЕООД е платил сумата 5942,50 лв. като гаранция за добро изпълнение, видно от представеното платежно нареждане от „УниКредит Булбанк“-АД.

На 21.11.2017г. Столична община е превела на изпълнителя сумата 45 276,19 лв. с ДДС, представляваща аванс по договора от 24.10.2017г., което е видно от приложеното на л.18 Платежно нареждане /Вносна бележка/ от „Общинска банка“-АД.

Страните са подписали Акт обр.19 от 13.10.2017г., с който са установени и актувани извършените към тази дата СМР на стойност 124 677,24 лв. на обекта 103 ДГ. За тази сума е издадена фактура от 15.11.2017г., като е представено Платежно нареждане/вносна бележка от 05.12.2017г. от „Общинска банка“-АД, с която тя е наредена за изплащане от Столична община - Район „Подуяне“ в полза на изпълнителя. Няма данни от плащането да е приспаднат аванса.

На 12.06.2018 г. страните подписали двустранно Споразумение /л.24/, с което е уговорено, че се прекратява по взаимно съгласие сключения договор от 24.10.2017 г., като горното влиза в сила от деня на извеждането му в деловодната система на общината. В чл.4 от Споразумението е уговорено, че изпълнителят ще възстанови сумата, преведена като авансово плащане в срок от 10 календарни дни от подписване на споразумението, а в чл.5, че възложителят ще освободи гаранцията за добро изпълнение в 7дневен срок след като изпълнителят възстанови сумата на авансовото плащане. Споразумението е без вписана дата 3 в текста му, но с печат с номер в горния край на листа е вписана дата 12.06.2018г.

На л.26 е приложено Писмо от ищеца до ответника от 04.07.2018г., с което претендира възстановяване на авансовото плащане в размер на 45 276,19 лв., като същото, видно от разписка от СПИДИ е получено на 09.07.2018г.

Ответникът е представил Договор № РПД 17-ДГ55-7 от 22.05.2017г. по ЗОП /л.47/, сключен между Столична община като възложител и „АРТ ЕЛИТ“-ЕООД като изпълнител, по силата на който възложителят възлага на изпълнителя да извърши „Инженеринг (проектиране и строителство) за обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район „Подуяне“ по „Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“ по обособена позиция №2, „Сграда с административен адрес - гр.София, ж.к.”Левски Г”, блок 4 на обща стойност 2 103 273,76 лв. без ДДС, като в т.ч. цена за проектиране 10 000 лв. без ДДС; цена за СМР 2 083 273,76 лв. без ДДС; цена за упражняване на авторски надзор 10 000 лв. без ДДС.

В чл. 3.1 от същия е уговорено, че не се превежда аванс, но в чл. 3.2 е предвидено плащането на цената за проектиране да е в 10дневен срок от влизане в сила на разрешението за строеж. Уговорени са и междинни плащания при завършване на 50% от СМР, протокол обр.19 и фактура. Окончателното плащане, не по-малко от 10% е уговорено да се извърши след получаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа. В чл. 4 са уговорени срокове, като този по чл. 4.1. за проектирането е 30 дневен от регистрационния индекс на договора, а за изпълнение на СМР - 210 дни от подписване на акт за откриване на строителна площадка. В чл.5 е уговорен реда за приемане на работата, а в раздел V – правата и задълженията на страните.

В чл.20 е уговорено, че договорът се прекратява с изтичане на неговия срок, с изпълнение на договорената работа, по взаимно съгласие на страните, в т.2.2. при виновно неизпълнение на изпълнителя с 10-дневно писмено предизвестие, а по т.2.3 – с писмено уведомление от възложителя до изпълнителя, без предизвестие при забавяне на проектирането или строителството с повече от 10 календарни дни, като при прекратяване по тези две точки, изпълнителят връща аванса. В чл.21-28 от договора са уговорени дължимите от страните неустойки, а в чл.29 е регламентираната гаранцията за изпълнение. Към договора е представено ценово предложение – обр. 6 и окрупнена количествено-стойностна сметка.

Ищецът е представил Писмо от кмета на СО-район Подуене от 13.06.2018г. до управителя на ответното дружество /л.98/, в което е посочено, че на основание чл.20, т.2.2. прекратява действието на договора от 22.05.2017г. поради виновно неизпълнение на чл.29, ал.2 от същия, а именно изпълнителят не е поддържал валидността на представената гаранция, като на основание чл.25 от договора е претендирана неустойка в размер на 10% от гаранцията или сумата от 1051,37 лв. По делото липсват доказателства за връчването на това писмо. В съдебно заседание от 21.02.2020г./л.99/ процесуалният представител на общината е заявил, че писмото е качено на сайта на СО-район „Подуяне” в Профил на купувача и по 4 този начин изпълнителят се счита известен за прекратяването на договора.Заявява, че изпълнителят е запознат и не е оспорил прекратяването на договора, а много по-късно претендира заплащане на направените от него разходи по този договор.

По делото на основание чл.145 ГПК /л.100/ е прието за безспорно, че изпълнителят е изготвил архитектурни проекти по този договор и предаването им на възложителя, приемането им без забележки от него. Приет е за безспорен между страните и факта на прекратяването на договора по силата на цитираното писмо, но видно от съдебния протокол, процесуалният представител на ответника никъде не е правил подобно изявление, още повече, че своевременно с отговора на ИМ е направено възражение за прихващане с вземания на изпълнителя /подробно описани/ по същия.

Видно от фактура №126 от 02.06.2017г. /л.57/, от ответника „АРТ ЕЛИТ“-ЕООД са заплатени на „Архитектурно ателие Узунов“-ЕООД, за изпълнение на ЕСМ на блок 4 в жк „Левски Г”, на стойност 11 135,05лв. с ДДС. От извлечението от разплащателната сметка от „УниКредит Булбанк“ превода е извършен на 13.06.2017г.