Акт от 30.01.2018, Административен съд - Русе

Р Е Ш Е Н И Е

№ гр. Русе, 30 януари 2018 г.

В

И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Русенският административен съд, в публичното заседание на 15 януари през 2018 година в състав:

Съдия: ДИАН ВАСИЛЕВ при секретаря

…… Наталия Георгиева………и в присъствието на прокурора …….….. като разгледа докладваното от ……… съдията ……… административно дело №450…… по описа за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Делото е образувано по жалба на

Община Горна Оряховица срещу Решение №РД-02-36-1191/02.11.2017г. на ръководителя на УО(управляващия орган) на ОПРР(Оперативна програма „Региони в растеж“) 2014-2020, с което на общината е наложена една обща финансова корекция в общ размер на 5% на разходите по два Договора за безвъзмездна финансова помощ, първият под № BG16RFOP001-1.027-0003-C01-S-06 от 21.06.2017г., на стойност 3 076 471,93 лева без ДДС, по обособена позиция №1 и договор под № BG16RFOP001-1.027-0003-C01-С-09 от 21.06.2017г., на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС, по обособена позиция №3.

Според жалбоподателя, представляващ се в съдебно заседание от юрисконсулт М. Петкова, административният орган е издал своя акт при липсата на основания, водещи към извода за допуснати нарушения на правото на ЕС или на националното право, което го прави неоснователно издаден и немотивиран. Съответно липсва и нанесена вреда на общия бюджет на ЕС.

Излагат се подробни доводи в подкрепа на това становище, което се защитава и с представена писмена защита.

Иска се от Административния съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР, действащ чрез процесуалния си представител адв. В. Руйков, от адвокатско дружество „Табаков, Табакова и съдружници“, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Също депозира писмени бележки.

Претендира разноски, за които представя и списък.

Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.

За прецизност в самото начало следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент“, използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието „бенефициер“ (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 – чл.

2, б. „ж“; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;

Фактите:

Община Горна Оряховица е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.027-0003-C01 и вписан №РД-02-037-224 от 24.10.2016г. (л.31-39 от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от УО на община Горна Оряховица на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по депозирано проектно предложение, озаглавено „Обновяване на градска средата в гр. Горна Оряховица“. Това финансиране, както е посочено в договора, е на стойност до 5 634 302, 91 лева. Самото проектно предложение от общината е на стойност 5 988 104, 86 лева, от които 353 801,95 лева са собствен принос на бенефициера.

Въз основа на този договор, община Г. Оряховица е стартирала процедура по ЗОП- обявена била обществена поръчка с № 00413-2017-0006 с предмет: "Извършване на строително монтажни работи по проект BG16RFOP001-1.027-0003-C01 „Обновяване на градската среда в гр. Горна Оряховица", финансиран по ОПРР по обособени позиции.

Информация за тази процедура откриваме в предоставените по адм. преписка(л.81 и сл. от преписката) данни, свързани с извършената от администрацията на МРРБ проверка за спазване на изискванията на ЗОП при обявяване на обществената поръчка и при сключване на съответния договор с обявения победител в процедурата, както и на стр. на Агенция по обществени поръчки (http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333432363638).

Вследствие на проведената поръчка община Горна Оряховица е сключила два договора : Договор № BG16RFOP001-1.027-С003-C01-S-06 от 21.06.2017 г. с изпълнител „Политрейд кънстръкшън" ЕООД, на стойност 3 076 471,93 лева без ДДС по обособена позиция № 1; Договор № BG16RFOP001-1.027-0003-С01-С-09 от 21.06.2017 г. с изпълнител „Билдинг Комфорт" ЕООД, на стойност 1 454 380,07 лева без ДДС по обособена позиция № 3.

През периода

15.09.2017г.-21.09.2017г., била извършена проверка(л.81 и сл. от преписката) от главен експерт СЦР(Северен централен район) и младши експерт в отдел КОПН(л.115 от преписката) за спазване на правилата на ЗОП и ПП на закона при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на двата договора с възложител община Г.

Оряховица.

Констатациите при проверката били досежно следните обстоятелства:

В раздел

III(три римско) 1.3 „Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, в т. 1 от „Изискано минимално ниво", било заложено условието, че „Участниците декларират в ЕЕДОП(единен европейски документ за обществени поръчки) обстоятелствата в съответствие с поставения от Възложителя критерий за подбор, като към него представят минимум едно удостоверение за добро изпълнение на строителство, което съдържа стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“. В забележка е допълнено : „В случай, че участник подава оферта за повече от една обособена позиция, удостоверение за добро изпълнение следва да се представи отделно за обособена позиция № 2 и минимум едно за обособени позиции № 1 и 2".

В раздел III.

1.3 „Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, в т. 2 от „Изискано минимално ниво" било заложено следното: „Участниците декларират в ЕЕДОП обстоятелствата в съответствие с поставения от Възложителя критерий за подбор, като посочват конкретно лицата, с необходимата минимална професионална квалификация и компетентност, както следва: • Специалист за контрол на качеството /отговорник по качеството/: - висше образование с професионална квалификация „строителен инженер" или еквивалентна; - удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент".

В утвърдената от кмета на

Община Горна Оряховица документация за обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: "Извършваме на строително монтажни работи по проект BG16RFOP001-1.027-0003-C01 „Обновяване на градската среда в гр. Горна Оряховица", финансиран по ОПРР по обособени позиции, в т. 29 била разписана „Методика за избиране на икономически най-изгодната оферта“. Според тази Методика офертите на участниците, които не са отстранени от участие в процедурата и които отговарят на предварително обявените условия на Възложителя за технически възможности и квалификация подлежат на комплексна оценка за определяне на „икономически най-изгодната оферта", чрез критерия „качество/цена". Критерият за качество (обща тежест 60 т.), включвал показатели: Т1 - „Срок за изпълнение" с максимална тежест 10 т. Т2 - „Методология на изпълнение" с тежест 50 т.

Съответно, начинът на оценка, на база на тази „Методология на изпълнение" е следния:

50 т. - Предложената организация и етапност на работа обхваща всички задачи и дейности, предмет на поръчката. Участниците представят в обосновката си методите на контрол по време на строителството от Изпълнителя относно качеството на вложените материалите и технологията на полагането им. Участникът е предвидил възможните рискове, в съответствие с дефинираните групи в настоящата методика, които биха могли да възникнат в процес на изпълнението. За всеки предложен риск са описани мерките, които ще се предприемат, същият да бъде предотвратен, без да се нарушава срока на изпълнение и качеството на работа.

30 т. - Предложената организация на работа, обхваща всички дейности, предмет и на поръчката, но липсват етапи от изпълнението. Методите за контрол са разработени относно качеството на вложените материалите, но липсва контрол върху технологията на полагането за част от тях. Участникът не е предвидил рискове за всяка от дефинираните групи в настоящата методика, които биха могли да възникнат в процес, на изпълнението. Не са описани мерките за всеки от предложените рискове, които ще се предприемат, същият да бъде предотвратен, без да се нарушава срокът на изпълнение и качеството на работа.

10 т. - Предложената организация не обхваща всички дейности и етапи от изпълнението. Методите за контрол са разработени относно качеството на вложените материалите, но липсва контрол върху технологията на полагането им. Участникът не е предвидил рискове за всяка от дефинираните групи в настоящата методика, които биха могли да възникнат в процес на изпълнението.

Липсват мерки, които ще се предприемат, за предотвратяването им.

Изложените в предните няколко абзаца факти, довели до извод проверяващите и УО на ОПРР 2014-2020г., че е налице нередност, тъй като в раздел III(три римско) 1.3 „Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, в т. 1 от „Изискано минимално ниво" , възложителят е нарушил чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, в т. 2 от „Изискано минимално ниво" заложеното изискване за професионална квалификация „строителен инженер" необосновано ограничавало участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство. Това било нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Методиката, също е приета за незаконосъобразна в едната й част, тъй като разработена по този начин създавала риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя/при оценяването с 10т. за организация, която не обхваща всички дейности и етапи от изпълнението/. По този начин Методиката създавала предпоставки до оценка на предложенията да се допускат оферти, които противоречат на първоначално обявените условия, в противоречие с чл. 107 от ЗОП.

За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014-2020г. е изпратил писмо, адресирано до кмета на община Г. Оряховица, с което го уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под №151, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на община Г. Оряховица.

Указал е на общината, че по сигнал за нередност 151 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.

Община Горна Оряховица е депозирала възражение (л.7 и сл. от преписката), вх.№ 99-00-6-1201(1)/24.10.2017г., с което излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.

Във връзка с проверката е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-1201(2)/01.11.2017г., съставена от и.д. началник отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“, МРРБ, отправена до ръководителя на УО, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициера и се предлага размер на финансовата корекция в размер на 5% от всички извършени и допустими и за верифициране разходи по двата договора- Договор №