Решение № 1443 от 10.11.2022, Административен съд - Варна

Р Е

Ш Е Н

И Е

№………/………………, гр. Варна

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ІV тричленен състав, в открито съдебно заседание на двадесети октомври две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ГАНЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА ПЕКОВА

МАРИЯНА ШИРВАНЯН при секретаря Деница Кръстева и в присъствието на прокурора от ВОП Александър Атанасов, като разгледа докладваното от председателя касационно адм. дело № 2052 по описа на съда за 2022 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.

63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/, във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ .

Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция / АДФИ/ , подадена чрез пълномощник- гл. юриск. А. Т., срещу Решение № 942/08.07.2022 г., постановено по анд № 2364/2022 г. по описа на Районен съд – Варна, с което е отменено наказателно постановление /НП/ № 11-01-1033/21/26.05.2002г., издадено от касационния жалбоподател.

Релевира се допуснато нарушение на закона – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, във връзка с чл. 63в от ЗАНН. Неправилно РС-Варна е приел случаят за маловажен . Липсват основания за правоприлагане на чл.28 от ЗАНН. Извършването на нарушението за първи път не обуславя извод за по-ниска степен на обществена опасност на дееца . Административното нарушение е формално и настъпването на вреди няма касателство към неговата съставомерност.

Конкретното противоправно деяние засяга значими обществени отношения по насърчаване на конкуренцията , целяща осигуряване на равен достъп на повече участници. Касационният жалбоподател се позовава на решения на ВАС по адм. дела № № 2054/14 г. и 2019/2008 г.

Отправеното към съда искане е за отмяна на обжалваното решение на Районен съд – Варна и за потвърждаване на издаденото наказателното постановление с присъждане на разноски .

В съдебно заседание касационният жалбоподател чрез проц. представител поддържа касационната жалба.

Ответникът по касация –Р. Г.И. , не се явява , не се представлява , но депозира писмен отговор с позиция за правилността на обжалваното съдебно решение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за основателност на касационната жалба и пледира решението на ВРС да бъде отменено.

Настоящият тричленен състав на Административен съд

– Варна намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна с правен интерес от обжалването.

Разгледана по същество, същата е основателна предвид следното:

Предмет на обжалване пред Районен съд – Варна е било наказателно постановление № 11-01-1033/21/ от 26.05.2022 г., издадено от директора на АДФИ гр. София, с което на Р.Г.И. е наложено административно наказание глоба в размер на 7 999, 92 лв. на основание чл. 247, ал. 1 , чл. 259 и чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

Районният съд е приел от фактическа страна, че Р.И. *** /е била оправомощена със заповед № 242/ 18.04.2016 г. от кмета на тази община да организира и възлага обществени поръчки .

Тя е издала решение № 366/07.06.2019 г. за възлагане чрез процедура на публично състезание на обществена поръчка е предмет „Проектиране, авторски надзор и изпълнение СМР на обект: „Основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИ XIII „ за търговия и общ. хранене", кв. 49 по плана на с. JI. К ". С решението били одобрени обявление за обществена поръчка и документация за участие в процедурата. Същият ден обявлението е публикувано в „Официален вестник" на Европейския съюз, решението и обявлението - в електронния регистър на АОП под номер 00237-2019- 0002, а решението и обявлението и документацията за участие - в профила на купувача. Обществената поръчка била с обект строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) с прогнозна стойност 333 330 лв. без ДДС. Предмет на поръчката бил инженеринг, включващ строителство и проектиране в две фази. Съобразно чл. 59, ал. 1 от ЗОП в обявлението и документацията били определени критерии за подбор на участниците, включващи :Изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност - Участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за строежи от І-ва група, IV-та или по-висока категория, съгласно Закона за камарата на строителите;

В т. 12 на Техническата спецификация / - част от документацията на поръчката/ било посочено, че сградата, чийто основен ремонт е предмет на обществената поръчка „е с приблизителна застроена площ 550 m2".

На

20.12.2021г. е бил съставен акт за установяване на административно нарушение АУАН/ спрямо Р. И. заради това, че е нарушила разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като с Решение № 366/ 07.06.2019 г., в качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП е одобрила обявление и документация за участие, които съдържат изискване към участниците за наличие на професионална способност за по-висока от нормативно определената категория на строежа, предмет на поръчката. Посоченото изискване е поставено в Раздел III. т. 1.1. от обявлението за обществена поръчка - „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписване в професионални или търговски регистри", съответно - в т. 9 от указанията за участие, неразделна част от документацията за обществената поръчка - „Критерии за подбор: Изисквания за годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност".

Актът е бил връчен на 24.11.2020 г. на И., която не вписал в съдържанието му възражения. Възражения били депозирани по преписката в срок, но били преценени като неоснователни. Въз основа на съставеният акт било издадено и атакуваното наказателно постановление.

От правна страна РС-Варна е преценил, че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. АУАН е съставен в тримесечния срок от откриване на нарушителя, съобразно изискването на чл.34 ал.1 от ЗАНН; наказателното постановление е било издадено в предвидения в ЗАНН шестмесечен срок за издаването му. АУАН и НП съдържат реквизитите по чл.42 и чл.57 от ЗАНН.

Районният съд е счел случая за маловажен , тъй като нарушението е извършено за първи път. По делото липсват доказателства с деянието да са били причинени вреди. Налице е предоверяване на И. по отношение на екипа от служители, консултанти и експерти, участвали при изготвяне на поръчката.

Извършителят е изградил критично отношение към стореното и липсват каквито и да било данни , сочещи на завишена степен на обществена опасност на нарушението или нарушителя. Налице е неизпълнение на задължението по ЗОП, но изложеното по-горе очертава според РС-Варна извършеното нарушение като такова с изключително ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид .

Касационната инстанция счита нужно да посочи, че ВРС е поставил отмяна на издадено НП заради преценка за маловажност на административното нарушение . Решението е постановено на 08.07.2022г. т.е. при действието на разпоредбата на чл. 63, ал. 4 от ЗАНН, която задължава районния съд при подобна преценка с решението си писмено да предупреди нарушителя ,че при извършване на друго административно нарушение от същия вид ,представляващо маловажен случай, в едногодишен срок , ще му бъде наложено административно наказание . Диспозитивът на обжалваното съдебно решение не съдържа такова предупреждение. С оглед регламентацията на чл. 84 от ЗАНН производството пред районния съд протича по правилата на НПК, а този кодекс не предвижда възможност за допълване на съдебно решение , за разлика от ГПК и АПК. При тази правна уредба касационният съд не може да върне делото на предходната съдебна инстанция за допълване на съдебния акт , а цитираният пропуск на предходната съдебна инстанция следва да се приема като допуснато нарушение на съдопроизводствените правила. Предвид правилото на чл. 218 от АПК , приложимо на основание чл. 63в от ЗАНН, касационният съд не следи служебно за допуснати съществени процесуални нарушения, а само по заявено такова оплакване в касационната жалба. В жалбата на директора на АДФИ няма обективирано подобно оплакване.

В контекста на изложеното касационната инстанция трябва да провери дали правилно е приложен материалния закон при постановяване на обжалвания съдебен акт , като при тази инстанционна проверка касационният съд е обвързан от установените от предходната инстанция факти / арг. чл. 220 от АПК/.

Събраните писмени и гласни доказателствени източници сочат , че Р.И. е нарушила разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като с решение № 366/ 07.06.2019 г., в качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП , е одобрила обявление и документация за участие, които съдържат изискване към участниците за наличие на професионална способност за по-висока от нормативно определената категория на строежа, предмет на поръчката.

По повод процесната обществената поръчка за СМР е било издадено разрешение за строеж №

191/12.12.2019 г. от гл. архитект на община Аксаково , в което е посочено , че процесният основен ремонт, реконструкция и преустройство представлява строеж V категория , както и че РЗП е 579.00 кв.м. , а РЗП с подземна част е 1061 кв.м.

Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. а) и г) на ЗУТ , както и чл. 10, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/ 30.07.2003 г., сградите и съоръженията за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м включително или с капацитет до 100 места включително за посетители съгласно номенклатурата по приложение № 2 са строежи от пета категория, като такива са и реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на строежите от тази категория.

Новелата на § 5, т.18 от ПЗР на

ЗУТ гласи, че "Разгъната застроена площ" е сборът от застроените площи на всички надземни етажи на основното и допълващото застрояване. В разгънатата застроена площ се включват и застроените площи в подпокривното пространство на сградите. В застроената площ на надземните етажи се включва цялата площ на балконите, лоджиите и терасите.

След като от значение за определяне на РЗП е само надземното застрояване , то в настоящия случай РЗП на строежа е 579 кв.м. и по този критерий предметът на обществената поръчка е строеж V категория.

С въвеждане на изискване към участниците по обявената обществена поръчка да имат професионална способност за по-висока от нормативно определената категория на строежа, предмет на поръчката, а именно вместо за строежи V категория е изисквана правоспособност за строежи от І-ва, ІV-та или по-висока категория , е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Законодателят допуска правна възможност за освобождаване от административнонаказателна отговорност в хипотезата на маловажен случай , но този институт се прилага само при съществуване на изключителни или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства . Районният съд не е изложил позиция за съществуване на изключителни по своя характер смекчаващи отговорността обстоятелства и настоящият съдебен състав също не счита наличие на такива.

Изброените в мотивите на обжалваното решение четири смекчаващи отговорността обстоятелства според РС-Варна обуславят съждение за незначителна обществена опасност на деянието . Едно от тях е, че нарушителят е „изградил критично отношение към стореното“ , но този извод не се подкрепя от доказателствени източници. Другото смекчаващо отговорността обстоятелство според ВРС- липса на вредни последици от правонарушението , е резултат от неговия формален характер и поради тази причина отсъствието на такива последици не може да се разглежда като смекчаващо отговорността обстоятелство. Такова обстоятелство не е и твърдението на Р, че „се е предоверила“ на екипа от общинската администрация, защото това само дава информация за причините , поради които е извършено деянието. В тази връзка като смекчаващо отговорността обстоятелство остава само реализиране на нарушението за първи път, но същото следва де се съобрази в съвкупност с тежестта на конкретното противоправно деяние и по-скоро със характера на засегнатите обществени отношения. Р.И. е одобрила със своя заповед изисквания към кандидати за участие в процесната обществена поръчка , давайки по-високи изисквания за правоспособност от нормативно определената категория за строежа - предмет на поръчката, без това да е обосновано откъм предмет, стойност, сложност, количеството или обема на същата. С това си поведение И. е ограничила възможността повече правни субекти да участват в процедурата по възлагане на поръчката и резултатът е дискриминация и ограничаване на свободната конкуренция, а недопускането на дискриминация и свободната конкуренция са основни принципи при възлагане на обществените поръчки / арг. чл.2, ал.1 от ЗОП/. В този контекст след като са засегнати две от основните принципни постановки при провеждане на обществени поръчки конкретното деяние не може да се разглежда като нарушение с незначителна обществена опасност. С ограничаване възможността повече лица да участват в обществената поръчка не е гарантирана ефективна конкуренция на оферти и съответно възлагане на поръчката при възможно най- ниска цена. В този смисъл не е осигурено разходване на публичните средства при максимална икономичност и същевременно ефективност.