Определение № 60 от 08.04.2021, Апелативен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 60 гр. Варна , 07.04.2021 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ в закрито заседание на седми април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Милен П. Славов

Диана В. Джамбазова

Мария К. Маринова като разгледа докладваното от Милен П. Славов Въззивно частно гражданско дело № 20213000500163 по описа за 2021 година

Производството е образувано по подадена частна жалба от Р. Д. Я. от гр. Варна чрез процесуалния му представител адв. Б. Ж. от АК-Варна, насочена против определение № 521/09.02.21г. по ч.гр.д. № 342/21г. на ОС- Варна, с което e допуснато обезпечение на бъдещ иск с правно основание чл. 124, ал. 1, вр. чл. 270, ал. 2 от ГПК в полза на В.Б.Н., ЕГН:***, в качеството на ЕТ „Орион - В.Н. в несъстоятелност“, ЕИК 205152366, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, ***, действаща със съгласието на временния синдик И. В. К., и съдебен адрес в гр.Варна, ул. “Петър Парчевич“, № 3 против Р. Д. Я., ЕГН 6208021180 с адрес в гр. Варна, ***, за ПРОГЛАСЯВАНЕ ЗА НИЩОЖНО Разпореждане № 7615/09.12.2019 г. по гр.д. № 2840/2015 год. на ВОС, въз основа на което е издаден изпълнителен лист № 495 от 09.12.2019 год., по който е образувано изп.д. № 20207180400116 по описа на ЧСИ Станимира Данова, рег.№ 718 на КЧСИ и район Окръжен съд Варна, чрез „СПИРАНЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО“ по изп.д.№ 20207180400116 на ЧСИ Станимира Данова с рег.№ 718 на КЧСИ до постановяване решение влязло в законна сила по иска, обусловено от внасянето от молителката на парична гаранция в размер на 1000.00 /хиляда/ лева, в седмичен срок от получаване на съобщението за това.

В частната жалба се поддържа, че обжалваното определение е незаконосъобразно и се претендира отмяната му и отхвърляне на молбата, ведно с присъждане на разноските по настоящото дело. Счита се, че бъдещият иск е вероятно недопустим, тъй като е основан на твърдения, които не водят до нищожност на разпореждането от 09.12.19г. по гр.д. № 2840/15г. на ВОС. Счита се, че първоинстанционният съд е постановил акта си въз основа на акта на въззивния съд, постановен по ч.гр.д. № 563/19г. на ВАпС. Поради това с процесното разпореждане на ВОС не е бил изменен предходен влязъл в сила акт, нито с него се допълва съдържанието на изпълнителен лист, а само се изпълнява това, което следва от акта на 1 въззивния съд. Но дори и това да е акт, с който се изменя предходен акт на първоинстанционния съд, то това би довело до недопустимостта му, а не до неговата нищожност. Твърди се, че процесният съдебен акт, чиято нищожност ще се иска да бъде прогласена, е бил обжалван от молителката и това дело не е приключило. При това обжалване въззивният и касационният съд следва да упражнят служебен контрол върху действителността на обжалвания акт. Счита се, че след обжалването въпросът за нищожността на съдебните актове на по-долните инстанции не може да се поставя, а може да се разглежда нищожността на акта на най-висшата съдебна инстанция. Допълнено е, че не е налице неизвестност относно личността на съдията, постановил процесното разпореждане във ВОС, тъй като това е съдията-докладчик по делото и фактът е установим и от деловодната система на съда. Отделно от това се поддържа, че доколкото жалбоподателят няма никакви отношения с молителката в качеството на ЕТ, а само в качеството на физическо лице, то бъдещият иск се явява недопустим и на това основание – поради липсата на правен интерес за едноличния търговец, който не е длъжник по обратния изпълнителен лист за предаването на владението върху двата недвижими имота. Счита се, че на жалбоподателя се дължи заплащането на адвокатски хонорар по настоящото дело и то в платения на адвоката размер, тъй като спирането на изпълнителното производство е второ поред, а предмет на принудителното изпълнение е предаване владението върху два недвижими имота, което определя размера и интереса по делото. Акцентирано е на факта, че при предходното спиране същият съдия е определил гаранция от 10 000 лв., а с обжалваното определение е определил гаранция от 1 000 лв.

В предвидения срок /съобразно датата на подаване на пратката при куриера/ е депозиран отговор на частната жалба от насрещната страна В.Б.Н., в качеството на ЕТ

„Орион - В.Н. в несъстоятелност“, действаща със съгласието на временния синдик И. В. К., с който същата е оспорена като неоснователна и се претендира да бъде оставена без уважение. Счита се, че искането за присъждане на разноски е неоснователно, предвид разясненията, дадени в т. 5 на ТР № 6/13г. по т.д. № 6/12г. на ОСГТК на ВКС. Отделно е релевирано и възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.

Оспорва се, че актът, въз основа на който е бил издаден обратния изпълнителен лист е определение на въззивния съд № 737/26.11.19г. по в.ч.гр.д. № 563/19г. на ВАпС. Това е така, защото в самия изпълнителен лист е отбелязано, че е издаден въз основа на разпореждане № 7615/09.12.19г., а освен това след първоначално подадената от Я. молба за издаване на изпълнителен лист е била подадена нова такав от него на 06.09.19г. Поддържа се, че с процесното разпореждане на ВОС е било извършено изменение на съдържанието на подлежащия на издаване изпълнителен лист чрез препратката „съответен на настоящата молба“, която е именно третата му молба от 06.09.19г., която е различна по съдържание от молбите, по които ВАпС се е произнасял по реда на инстанционния контрол. Направена е подробна съпоставка на исканията на Я. в молбите му за издаване на изпълнителен лист, подадени в съда на 29.05.19г. /2 бр./ и това по молбата му от 06.09.19г. спрямо произнасянето с процесното разпореждане от 09.12.19г. – досежно паричните суми и 2 досежно предаването на имотите. Прави се извод, че съдържанието на издадения обратен изпълнителен лист не съответства на удостовереното с извънсъдебното изпълнително основание, а последното пък не е влязло в законна сила. Освен това се счита, че с процесното разпореждане от 09.12.19г. ВОС не само е изменил предходен акт, за което не е имал компетентност, но в същото липсват съществени реквизити, водещи до пълната му неразбираемост и неяснота, която не може да се преодолее чрез тълкуване. Сочи се, че предвид нормата на чл. 270, ал. 2 от ГПК нищожността на съдебен акт /вкл. и на разпореждане на съда/ може да се предяви по исков ред безсрочно, поради което и такъв иск е допустим и по отношение на обжалвани съдебни актове на по-долните инстанции. Счита се, че правният интерес от предявения иск следва да се преценява към момента на приключване на съдебното дирене и ако касационната инстанция прогласи нищожността на процесното разпореждане от 09.12.19г. по гр.д. № 2840/15г. на ВОС, то тогава би отпаднал правния интерес от този иск. Поддържа се още, че личността на съдията не следва да се установява чрез други доказателства, а от самия постановен от него съдебен акт, който трябва да съдържа името на издателя му. Оспорва се тезата на частния жалбоподател, че бъдещият иск щял да бъде предявен единствено в качеството на ЕТ, а освен това качеството на ЕТ само допълва възможността на физическото лице да осъществява търговска дейност.

Частната жалба е редовна и допустима, подадена е в срока по чл. 396, ал. 1 от ГПК /видно от съобщението от ЧСИ по изпълнителното дело до Р. Я., получено на 18.02.21г. от процесуалния му представител – л. 33 от първоинстанционното дело, а жалбата е подадена по пощата на 25.02.21г./ от страна с правен интерес от обжалването на обжалваем съдебен акт и при наличието на доказателства за надлежна представителна власт /л. 31 от първоинстанционното дело/. Разгледана по същество частната жалба се явява основателна по следните съображения:

В молбата от 08.02.21г. за обезпечение на бъдещ иск, подадена от В.Б.Н. в качеството си на ЕТ „Орион - В.Н. в несъстоятелност“, действаща със съгласието на временния синдик И. В. К., бъдещият иск е очертан като такъв по чл. 270, ал. 2 от ГПК - за прогласяване нищожността на разпореждане № 7615/09.12.19г. по гр.д. № 2840/15г. на ВОС, с което е обезсилен изпълнителен лист, издаден на 10.07.19г. с № 290 и е разпоредено издаването на обратен изпълнителен лист въз основа на разпореждане № 283/09.07.19г., разпореждане № 6297/09.10.19г., определение № 618/02.10.19г. и определение № 737/26.11.19г., съответен на молба от 06.12.19г., подадена от Р. Д. Я.. Като основание за нищожността на съдебния акт е посочено, че същият страда от абсолютна неяснота и не може да се разбере каква е фактическата обстановка, какъв е предметът на делото и съставът, който го е разгледал, между кои страни се е развило производството, какъв е приетият като основателен размер на претенциите, кои точно са задължените лица, какви препратки има и какво е тяхното съдържание. Тази неразбираемост е непреодолима чрез тълкуване на акта. Липсата на мотиви, на диспозитив и на посочен съдия-докладчик, не дават възможност да се провери какво е съдържанието на съдебния акт и на кого е положения подпис. При съпоставяне на 3 диспозитива на определение № 737/26.11.19г. по ч.гр.д. № 563/19г. на ВАпС, с което е бил осъществен инстанционен контрол на предходно постановено от първоинстанционния съд разпореждане относно издаването на изпълнителен лист, се налагал извода, че с процесното разпореждане от 09.12.19г. е разпоредено издаването на изпълнителен лист с различно от посоченото от въззивния съд съдържание – направена е подробна съпоставка. Посочено е още, че въз основа на изпълнителния лист, издаден в изпълнение на нищожното разпореждане е било образувано изп.д. № 20207180400116 по описа на ЧСИ Ст. Данова, рег.

№ 718 на КЧСИ и по същото е бил насрочен въвод във владение на 18.02.21г. Отправеното до съда искане е било да се допусне обезпечение на бъдещия иск чрез спирането на изпълнението по посоченото изпълнително дело.

Независимо от обстоятелството, че окръжният съд не е бил родово компетентен да се произнесе по молбата за обезпечение на бъдещия иск, тъй като последният е родово подсъден на районния съд /искът по чл. 270, ал. 2 от ГПК е установителен и неоценяем и независимо от вида на съдебния акт и постановилия го съд, същият на осн. чл. 103 от ГПК е подсъден на районен съд при липсата на специално правило/, то по арг. от чл. 270, ал. 5 от ГПК и на по-силно основание, обжалваното определение се явява допустимо.

Настоящият състав на съда счита, че бъдещият иск е недопустим. Това произтича от неоспорения от двете страни и служебно установен факт, че инстанционният контрол относно валидността, допустимостта и законосъобразността на разпореждане № 7615/09.12.19г. по гр.д. № 2840/15г. на ВОС не е приключил. Този съдебен акт е бил обжалван с частна жалба от В.Б.Н. пред ВАпС, по която е било образувано в.ч.гр.д. № 216/20г., по което е било постановено определение № 353/03.07.20г. Последното е било обжалвано пред ВКС от В. Николова с частна касационна жалба с вх. № 3797/24.07.2020 г., която е била върната от администриращия съдия с разпореждане № 260032/19.08.2020г. поради неотстраняване на нередовностите . С определение № 109/26.03.21г. по ч.гр.д. № 773/21г. на ВКС, ІV г.о. последното е било отменено и делото се връща за надлежното администриране на частната касационна жалба на В.Н..

Съобразно приетото в доктрината и цитираната там съдебна практика, искът за обявяване на нищожност на решение

/уредбата е приложима и за определения/разпореждания/, може да се предяви само след като е изчерпан инстанционния ред за контрол /така в „Български граждански процесуално право. Девето преработено издание. Първо по действащия ГПК“, изд. Сиела, София, 2012г., стр. 548; „Граждански процесуален кодекс. Приложен коментар. Проблеми на правоприлагането. Анализ на съдебната практика“, Второ преработено и допълнено издание, ИК „Труд и право“, София, 2107г. стр. 654/. В противен случай би се стигнало до заобикалянето на инстанционния съдебен контрол.

Поради това молбата за обезпечение на недопустим иск се явява неоснователна. С оглед на горното обжалваното определение следва да се отмени, издадената обезпечителна заповед да се обезсили, а искането на молителката да се остави без уважение.

4

На осн. т. 5 от ТР № 6, постановено на 06.11.13г. по т.д. № 6/12г. на ОСГТК на ВКС, направените от страните в обезпечителното производство разноски се присъждат с окончателното съдебно решение по съществото на спора, с оглед крайният му изход. Видно от представеното от молителката пред обезпечителния съд доказателство, бъдещият иск е бил предявен на 08.03.21г. пред РС-Варна, поради което и разноските, направени от Я. по настоящото дело следва да му се присъдят по посоченото дело на РС-Варна. Поради това разноски в настоящото производство не следва да се присъждат.