Решение № 1124 от 25.07.2023, Районен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 1124 гр. Варна, 25.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 37 СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и шести април през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Пламен Д. Караниколов при участието на секретаря Т. Г. И. като разгледа докладваното от Пламен Д. Караниколов Административно наказателно дело № 20223110205297 по описа за 2022 година за да се произнесе взе в предвид следното:

Производство е образувано на основание чл. 59 и сл. от ЗАНН , по жалба на „МИПС – ИНВЕСТМЪНТ“ АД, с ЕИК 103584675 против Наказателно постановление № 7190/28.04.2022 год. на Заместник министъра на културата, с което за нарушение на чл. 97, ал.1, т.5, пр.1 от ЗАПСП на "ДЕС МЕНИДЖМЪНТ" ООД, е наложено наказание "имуществена санкция" в размер на 2 000.00 /две хиляди/ лева.

В жалбата си въззивникът моли за отмяна на НП, поради обстоятелството, че проверката на хотела била действително извършена на 30.08.2021г., а не както неправилно било отразено впоследствие в книжата по делото на 29.08.2021 год. Наред с това посочените в акта свидетели в 1 действителност не са присъствали на проверката и не са били нейни очевидци. Мобилният телефон с който е била свързана уредбата не бил собственост на дружеството, а на назначен в него работник – на длъжността управител, който самоволно е взел решение и е пускал музика. На следващо място в АУАН и НП било налице разминаване на местата на автора и наименованието на произведението, което на практика водело до неяснота за жалбоподателя, силно ограничаваща правата му на защита. Още повече, че за използваното за разпознаване на произведенията музикално приложение не били налице категорични данни, че разпознава правилно. Поради посоченото се иска отмяна с присъждане на сторените съдебно-деловодни разноски.

В съдебно заседание, въззивната страна редовно призована изпраща представител, който поддържа жалбата и акцентира на твъряното процесуално нарушение, касаещо датата на извършване на проверката.

Въззиваемата страна, редовно призована, не се явява и не се представлява в съдебно заседание, депозира единствено писмено становище, в което оспорва жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

На 29.08.2021 год. била извършена планова проверка в хотел „Аква Азур“, находящ се в к.к. „Св.св. Константин и Елена“, стопанисван от „МИПС – ИНВЕСТМЪНТ“ АД. Установило се, че музиката на бара в прилежащия на хотела открит басейн звучи от музикално озвучителна уредба, свързана към мобилен телефон, като е констатирано използването на публично изпълнение на записи на музикални произведения. Чрез служебен мобилен телефон, с инсталирано специализирано приложение за разпознаване на музикални произведения „Sound Hound", съгласно Заповед № РД 09475/03.06.2021 г. на Министъра на културата, се идентифицирало публично 2 изпълнение на следните произведения: 1. „Wockstar" в изпълнение на 88 Glam; 2. “Lil Boat” в изпълнение на 88 Glam. За извършената проверка св. Л.

А. А., главен инспектор в Дирекция "Авторско право и сродните му права" съставила Констативен протокол № 7190/29.08.2021 г.

До приключване на проверката не били представени договори между проверяваното дружество и правоносители за използване чрез публично изпълнение на запис на музикални произведения в хотела, като в случай, че такива има, представител на дружеството е бил писмено уведомен, че следва да ги представи.

Посочено е, след отправено запитване че сдружение „Музикаутор" няма сключен договор към дата - 29.08.2021 г. за разрешаване на публично изпълнение на музикални произведения за озвучаване в хотел „Аква Азур“, находящ се в к.к. „Св.св. Константин и Елена“, стопанисван от „МИПС – ИНВЕСТМЪНТ“ АД.

На посочената в КП и по-късно изпратената покана за съставяне на АУАН дата за явяване в МК представител на търговеца не се е явил.

АУАН бил съставен на 08.11.2021 год. в отсъствие на лице, представляващо нарушителя. Същият е връчен по реда на чл.98б., ал.7 ЗАПСП. Впоследствие въз основа на него на 28.04.2022 год. било издадено и процесното НП, предмет на разглеждане в производството.

Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните доказателства: материалите по АНП - АУАН, констативен протокол, писма, справки на „Музикаутор", , писма, заповеди за компетентност, пълномощни и др. Писмените доказателства са събрани по реда на НПК и съдът ги кредитира изцяло. АУАН и Констативния протокол следва да се кредитират включително в частта им, в която се индивидуализират музикалните произведения. Специализирано приложение за разпознаване на музикални произведения „Sound Hound" е всеизвестно и намира широко приложение, като видно е от показанията на св.А.,св.А., св.Д., че произведенията са били успешно индивидуализирани от тях.

3

Като конкретни, подробни и логични, съдът кредитира показанията на св.А., св.А., св.Д.. Съдът цени безкритично представените по делото, заверени за вярност копия на: Заповед РД 09-475/03.06.2021 г. на министъра на културата за използване на специализирани музикални приложения;

Заповед РД 09-423/21.05.2021 г. на министъра на културата за възлагане на правомощия на служителя П. Й. А.; Заповед РД 09-424/21.05.2021 г. на министъра на културата за възлагане на правомощия на служителя Л. А. А.;

Заповед РД 09-425/21.05.2021 г. на министъра на културата за възлагане на правомощия на служителя Б. Б. Д.; Заповед РД 15-498/26.08.2021 г. на заместник-министъра на културата за командироване на служителя П. Й. А.;

Заповед РД 15-499/26.08.2021 г. на заместник-министъра на културата за командироване на служителя Б. Б. Д.; Заповед РД 15-500/26.08.2021 г. на заместник-министъра на културата за командироване на служителя Л. А. А..

Съдът въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание направи следните правни изводи:

Депозираната жалба е подадена в законоустановения срок от лице – процесуално легитимирано да стори това и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол. Материалният закон е приложен правилно. При провеждане на АНП не са допуснати съществени процесуални нарушения. АУАН и НП са съставени в срок и от компетентни лица. Нарушението е описано пълно и точно и от фактическа и от правна страна. Посочени са всички съставомерни признаци и всички, относими към тях факти. Диспозитивната част на НП изцяло кореспондира на обстоятелствената и нарушителят е могъл да разбере за какво е наказан и срещу какви факти се защитава. Посочени са дата и място на нарушението и това е достатъчно за неговото безспорно индивидуализиране, като съдът намира за категорично недоказани твърденията на жалбоподателя, че проверката е била извършена в различен от посочения в АУАН, НП и дори в самия констативен протокол ден – 29.08.2021 год., като очевидно без значение е било дали се касае за работен 4 ден или не, с оглед показанията на св. А., св.А., св.Д., че служителите на МК работели и в почивни дни. Административно наказателното производство започва едва със съставянето на АУАН, поради което е без значение дали е съставен, как е съставен констативния протокол, в присъствието на какви лица е съставен и как в него е описано нарушението. Не са налице данни посочените в акта като присъствали свидетели да не са били на проверката, поради което и доводите в тази насока се явяват неподкрепени с доказателства. Публичното изпълнение на описаните по- горе произведения съгл. чл.18 ал.2 т.3 от ЗАПСП е форма на използване на чуждо произведение и следва да се извършва с разрешението на съответните правоносители съгласно чл. 86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП . Като е допуснало публично изпълнение чрез мобилен телефон и уредба на произведенията „Wockstar" в изпълнение на 88 Glam; “Lil Boat” в изпълнение на 88 Glam, с подробно описани в НП композитори, артисти и т.н., представлявани на територията на България от „МУЗИКАУТОР" , „МИПС – ИНВЕСТМЪНТ“ АД е нарушило чл.97, ал.1, т.5, пр.1 от ЗАПСП.

Няма спор относно субекта на нарушението, като видно от показанията на св.А., св.А., св.Д., - хотел „Аква Азур“, находящ се в к.к.

„Св.св. Константин и Елена“, е стопанисван именно от „МИПС – ИНВЕСТМЪНТ“ АД. По гореизложените съображения, съдът намира за безспорно установено и обстоятелството, че около басейна в хотела са звучали именно описаните произведения, установени с приложението „Sound Hound", което е с утвърдено приложение в практиката. Всяко възпроизвеждане, което не е на живо, е възпроизвеждане на запис.

Възпроизвеждането в ресторанта не е на живо, а на запис, като не е необходимо записът да е пряк и да се съдържа на материален носител.

Възпроизвеждането на запис на горните произведения несъмнено е с търговска цел. Същото е в хотел, отворен за посетители. Освен това, за да се ползва свободно чуждо произведение, съгласно чл. 24 от ЗАПСП, следва предпоставките, изброени в т.1 б."б да са налице кумулативно. В случая възражението, че решението да пуска музика е било взето от служител на дружеството без нарочна оторизация не се споделя, тъй като е на първо място недоказано, а на второ и нелогично от житейска гледна точка, още повече, че по-значителната част от възпроизвеждащата апаратура е собственост на наказаното лице.

5

Ето защо, с оглед установената фактическа обстановка, съдът намира описаното в АУАН и в издаденото въз основа на него НП нарушение по чл.

97, ал. 1, т. 5, пр. първо от ЗАПСП за доказано. При издаване на наказателното постановление не са допуснати нарушения на материалния закон. То е обосновано и не е постановено при непълнота на доказателствата.

Отговорността, която законът възлага на ЮЛ и ЕТ е обективна, безвиновна и за да бъде ангажирана е достатъчно само обективно да бъде констатирано неизпълнение на задължение към държавата. Тя е проява на засилена превенция срещу определени противо правни прояви. В тази насока е и константната съдебна практика /Виж: Решение от 01.10.2013 г. на АдмС – Добрич по к. а. н. д. № 569/2013 г., Решение № 3544 от 3.07.2020 г. на АдмС – София по адм. д. № 938/2020 г., Решение № 1674 от 13.11.2020 г. на АдмС – Варна по к. а. н. д. № 1799/2020 г. по описа на АдмС – Варна, Решение № 619 от 09.06.2020 г. на АдмС – Бургас по к. а. н. д. № ЗЗ5/2020 г. / Законосъобразно, на основание 97, ал. 1, т. 5, пр. първо от ЗАПСП , административно наказващият орган е ангажирал имуществената отговорност на търговеца.

Съдът намира, че нарушението не представлява маловажен случай по следните съображения:

Съгласно чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс , който се прилага на основание чл. 11 от ЗАНН , маловажен случай е този, при който извършеното престъпление /респективно нарушение/ с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление /нарушение/ от съответния вид. В конкретния казус се касае до така нареченото в теорията "формално нарушение". Фактът на използване чрез публично изпълнение на запис произведенията: 1. „Wockstar" в изпълнение на 88 Glam; 2. “Lil Boat” в 6 изпълнение на 88 Glam., осъществява състава на съответното нарушение, поради което не е необходимо да има или да няма вредни последици. В действителност липсват доказателства, че жалбоподателят е извършил и други нарушения, за които да е бил санкциониран по административен ред, поради което следва да се приеме, че нарушението е първо по рода си.

Изхождайки от това съображение обаче не може да се говори, че се касае до по-ниска степен на обществена опасност, налагаща приложението на чл. 28 от ЗАНН. При подобно тълкуване на закона, всяко нарушение на съответния текст от ЗАПСП, респ. всяко първо нарушение при формално осъществяване на деянието на която и да е императивна норма, би следвало да е маловажен случай, което се явява превратно възприемане идеята на законодателя за този вид деяния. От друга страна фактът, че нарушението е първо и дружеството няма извършени други нарушения на ЗАПСП, както и фактът, че след проверката дружеството е сключило договор с "Музикаутор", по съществото си са смекчаващи отговорността обстоятелства, които имат значение при определяне на наказанието, но не и при преценката за маловажност на случая, и не могат да обосноват извода, че деянието не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно незначителна и не представлява административно нарушение. Липсват и други обстоятелства, които да обуславят по-ниска степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид, като например наличието на обективни причини, довели до извършване на нарушението.