Решение № 7 от 11.04.2022, Военно-апелативен съд

РЕШЕНИЕ

№7 гр. София, 07.04.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВОЕННО-АПЕЛАТИВЕН СЪД в публично заседание на десети февруари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: полк.ЮЛИЯН В. БАНКОВ

Членове: полк. ГЕНКО ДР. ДРАГИЕВ полк.ЛИДИЯ П. ЕВЛОГИЕВА при участието на секретаря ТАНЯ ИЛ. ДИМЧЕВА като разгледа докладваното от полк. ГЕНКО ДР. ДРАГИЕВ Въззивно наказателно дело от общ характер № 20216000600062 по описа за 2021 година и с участието на прокурора полк. НИВЕЛИН НАЧЕВ образувано по жалба на адв. П.В. от АК – В., в качеството му на защитник на подсъдимия ...... П. А. Р. от в.ф. ..... – В., срещу присъда № 6/07.07.2020 г. по НОХД № 30/2020 г. по описа на Военен съд – гр. С..

С обжалваната присъда подсъдимият Р. е признат за виновен в това, че на 11.10.2019 г. в гр.

В., на паркинга на хипермаркет „.....“, в собствения си лек автомобил марка „.....“, с рег. № ....... и в ползваните от него жилище и избено помещение, находящи се в гр. В., ул. „.....“ № .., държал с цел разпространение 515,30 литра дестилатен етилов алкохол /дестилат от ферментирали дрожди от плодове и дрожди собствено производство – домашна ракия/, с общо количество на чистия етилов алкохол 214,293 литра – на стойност 2822.30 лв., без надлежно разрешително, като случаят е немаловажен и на основание чл. 234, ал. 2, пр. 2 и чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 от НК, вр. чл. 1, ал. 1; чл. 2, т. 1; чл. 4, т. 1, 2, 3 и 4; чл. 9, т. 1, 2 и 3; чл. 47, ал. 1 , т. 7, 8, 9 и 10; чл. 48, ал. 1, 2, 3, 6 и 7; чл. 50, ал. 1 и ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, е осъден на десет месеца „Лишаване от свобода“, чието изпълнение е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК за срок от три години.

Не са наложени на подсъдимия по-леките предвидени в закона наказания „глоба“ и 1

„лишаване от права“ по чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК на основание чл. 55, ал. 3 от НК.

На основание чл. 234, ал. 5 от НК съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението - 515,30 литра дестилатен етилов алкохол.

На основание чл. 53, ал. 1 б. „а“ от НК лекият автомобил марка „.....“, с рег. № .......; 43 броя пластмасови туби от минерална вода с различна вместимост и 1 бр. пластмасов бидон, собственост на подсъдимия и послужили за извършване на престъплението, са отнети в полза на държавата.

Подсъдимият е осъден на основание чл. 189, ал. 3 от НПК да заплати в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на Военен съд – С. 291,50 лева деловодни разноски; както и сумата 1041.39 лева по сметка на РС „Военна полиция“ - В. за изготвяне на експертизи.

Присъдата била обжалвана от подсъдимия и защитника му пред Военно апелативен съд.

Състав на Военно-апелативния съд по ВНОХД № 30/2020 г. е допуснал събирането на нови доказателства, като разпит на св. Г.А. Р. – сестра на подсъдимия, св. ..... В.В. и св. В.О.С., както и допълнителни разпити на свидетелите: В.П.; О.С.; Н.Л.. Изискани и приложени по делото са служебни справки и протоколи, които са приобщени към доказателствата по делото по определения процесуален ред.

С присъда № 2а от 29.03.2021 г. по ВНОХД № 30/20 г. съставът на Военно апелативния съд е признал за невиновен и е оправдал изцяло подсъдимия Р. по повдигнатото му обвинение по чл. 234, ал. 2, пр. 2 от НК.

Последвал протест от държавното обвинение, като състав на ВКС по КНОХД № 718/21 г. с решение № 60166/19.11.21 г. е отменила въззивната присъда по описа на Военноапелативния съд с указание за ново разглеждане на делото от друг състав на въззивната инстанция, от стадия на съдебното заседание на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и 3 от НПК.

В жалбата на адв. В. и в допълнителното изложение към нея се сочат доводи за незаконосъобразност и неправилност на присъдата на първоинстанционния съд. Твърди се, че основният съд не е изпълнил задълженията си по чл. 14, ал. 1 от НПК за обективно всестранно и пълно изследване на всички доказателствени материали. Съдът превратно тълкувал някои от доказателствата, единствено с оглед тезата на обвинението. Защитата твърди, че съдът не бил изяснил кога и как е извършено държането на етиловия алкохол с цел разпространение, както и чия собственост е той. Описаната от съда фактическа обстановка не отговаряла на събраните доказателства. Следствените действия, извършени от разследващия полицай в двата протокола за претърсване и изземване на 11.10.2019 г. за трите пластмасови туби от лекия автомобил на подсъдимия на паркинга на хипермаркет „.....“ се твърди, че са се намирали на земята, извън автомобила и не е било нужно изземването им да се оформя с Протокол за претърсване и изземване на автомобила. От съдържанието на втория протокол не можело да се разбере на кой адрес е извършено претърсването и за коя от намиращите се в двора три пристройки с отделен вход става въпрос.

Неправилно в мотивите си съдът бил приел, че „веществените доказателства били 2 запечатани и закарани в сградата на Военна полиция - В.“, при положение, че в нито един от протоколите не било описано, че веществените доказателства са запечатани и къде са били оставени на съхранение. В тях е записано единствено „иззети с подписите на поемните лица“. В разпитите си пред съда поемните лица в двата протокола не твърдят веществените доказателства да са били запечатани, още повече със слепки от подписите им. Такова „запечатване“ не се виждало и на снимките в изготвените фотоалбуми непосредствено преди да бъдат транспортирани. Поради обстоятелството, че веществените доказателства – различните съдове с течност, не са били запечатани по съответния ред, не можело да се гарантира, че наличната в тях течност при изземването им е идентична с тази при изследването им - веществените доказателства са съхранявани на неустановено място и не е изяснено кой е имал достъп до тях. Свидетелите Л. и П., вписани като „поемни лица“ в „Протокола за претърсване и изземване“ в жилището на подсъдимия, не са присъствали на претърсването. Те били курсанти в новобрански период във Военно морското училище гр.

В., където се помещава и РС „Военна полиция“ - В.; били са избрани за поемни лица няколко дни преди извършване на следствените действия и им било обяснено какви вещи ще се търсят, поради което показанията им не могат да се приемат за достоверни. В подкрепа на това са и показанията на свидетеля О.С., който твърди, че заедно с двете горепосочени поемни лица са били извън адреса, на улицата по време на претърсването. В следственото действие „Претърсване“ са участвали освен вписаните в протокола лица и други лица, които обаче не са били вписани в протокола като „присъстващи“. Всичко това води до извода, че двата протокола за „Претърсване и изземване“ следва да бъдат изключени от доказателствения материал по делото, а иззетите с тях веществени доказателства да не се приобщавали към материалите. По време на разследването не била изпълнена разпоредбата на чл. 110, ал. 3 от НПК – веществените доказателства /ВД/ са иззети от един военноразследващ полицай, а досъдебното производство е водено от друг, при което е следвало ВД, заедно с делото, да му бъдат предадени с документ, какъвто по делото липсвало. Твърди се, че съдът неправилно бил приел за установено количеството течност във всяка пластмасова туба единствено по вместимостта, написана на етикета, без да съобрази, че тубите са произведени от мека пластмаса и дори малко огъване на същите променя значително обема им. В мотивите си съдът неправилно бил приел, че представителни проби са взети от всички туби, обособени в дадена група, което противоречи на отразеното в протокола за оглед на веществени доказателства – от всички туби, обособени в дадена група произволно е избирана една и само от нея са вземани представителни проби. В тази връзка се оспорва изготвената физико-химична експертиза като необоснована и неправилна, тъй като в нея не е определено алкохолното съдържание във всички туби от обособена група, а само в произволно избрана туба от всяка група. Изводът на съда, че откритият в помещенията алкохол се държи от подсъдимия не е категоричен, обоснован и единствено възможен вариант, тъй като по делото са налице данни, че и други неустановени по делото лица /според съда “мигранти“/ по това време са живели на адреса и са имали достъп до съответните помещения. Незаконосъобразно съставът на съда отнел в полза на държавата лекия автомобил марка „.....“, с рег. № ......., собственост на подсъдимия, тъй като същият в 3 контекста на изпълнителното деяние „държал“ на престъплението по чл. 234 от НК не е средство за неговото извършване и не подлежи на отнемане по реда на чл. 53 от НК. Иска се отмяна на първоинстанционната присъда и постановяване на нова, с която ...... Р. да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение. Алтернативно се иска отмяна на присъдата и връщане делото за ново разглеждане от друг състав на Военен съд – С. с оглед допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила.

В съдебно заседание пред настоящата инстанция адв. В. и подсъдимият поддържат жалбата и допълнителното изложение към нея. Подсъдимият поддържа казаното от защитника си и иска да бъде оправдан.

Представителят на държавното обвинение изразява становище, че жалбата е неоснователна.

Първоинстанционната присъда била обоснована, законосъобразна и справедлива.

Установената фактическа обстановка приета от основния съд се потвърждавала и от събраните по ВНОХД № 30/20 г. допълнителни доказателства. Предлага присъдата да бъде потвърдена.

Първоинстанционният съд е приел за установена следната фактическа обстановка:

Подсъдимият ...... П. А. Р. от в.ф. ......-В., е завършил средно образование. На кадрова военна служба постъпил на 01.06.2007 година, като е заемал различни длъжности във военни формирования в гр. П. и гр. В.. На последната заемана от него длъжност „Началник на светотехническа система, той и шофьор в група комуникационно, информационно и навигационно осигуряване“ във в.ф. ...... – В. е бил назначен на 27.12.2018 година. Познавал служебните си задължения и ги изпълнявал в срок. Към подчинените си бил взискателен, като проявявал такт и разбиране в отношенията си с тях, а към своите началници се отнасял съобразно уставните изисквания. От 2012 до 2016 година бил поощряван по команден ред пет пъти, а през 2018 година веднъж бил наказан за дисциплинарно нарушение. Неженен, с едно дете (л. 27-37, т. 2 ДП и л. 108 от НОХД № 30/20г.).

През месец октомври 2019 година подсъдимият ...... Р. живеел под наем в жилище, намиращо се в гр. В., ул. „.....“ № .., собственост на св. С.. В имота имало три обособени самостоятелни жилища, две от които собственост на св. С., а третото на брат му. В имота имало и гараж, от където се влизало и в избено помещение. Собствениците на имота не живеели в него, а отдавали жилищните помещения под наем, като св. С. живеел постоянно в с. В., общ. Д.. Към инкриминираната дата подс. Р., по договор, ползвал под наем едното от жилищните помещения, собственост на св. С., а другото жилищно помещение, собственост на последния, се ползвало от неустановени лица, чужди граждани, които не били адресно регистрирани. Те започнали да се нанасят в жилището в първите дни на месец октомври 2019 година и напуснали по искане на собственика на 14 или 15.10.2019 година. В жилищното помещение, собственост на брата на св. С. живеел под наем св. Д.. Двамата наематели – Р. и Д. ползвали гаража, като всеки ползвал част от него, а избеното помещение, което било отделено с врата, заключваща се с катинар, ползвал само подс. Р.. В жилищното помещение, в гаража и в избеното помещение Р. държал туби и бидон с домашна ракия, както и бидони с материал за изваряване на ракия.

4

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове, алкохолът и алкохолните напитки подлежат на облагане с акциз. Според чл. 1, ал. 1 от същия закон, той урежда облагането с акциз, както и контрола върху производството, употребата, складирането, движението и обезпечаването на стоките, подлежащи на облагане с акциз. В чл. 4, законодателят е дал легални дефиниции на някои от използваните в закона понятия, като указва, че "Акцизни стоки" са стоките, посочени в чл. 2; "Лицензиран складодържател" е лице, което в съответствие с разпоредбите на ЗАДС е получило лиценз да произвежда и/или складира, да получава и изпраща акцизни стоки под режим отложено плащане на акциз; "Данъчен склад" е място, където се произвеждат, складират, получават и изпращат акцизни стоки под режим отложено плащане на акциз от лицензиран складодържател в съответствие с разпоредбите на същия закон, а "Режим отложено плащане на акциз" е съвкупност от правила, приложими за производството, складирането и движението на стоки при отложено плащане на акциза. В чл. 9 е дадена легална дефиниция на понятието "Етилов алкохол", съгласно която такъв е всеки продукт, включен в кодове по КН 2207 и 2208, с действително алкохолно съдържание по обем, превишаващо 1,2 % vol, дори когато този продукт е част от продукт, попадащ в друга глава от Комбинираната номенклатура; ако е включен в кодове по КН 2204, 2205 и 2206, с действително алкохолно съдържание по обем, превишаващо 22 % vol и продукт, получен чрез дестилация и годен за пиене, съдържащ други продукти в разтворено или неразтворено състояние. Съгласно чл. 47, ал. 1, т. 7,8,9 и 10 от ЗАДС, лицензиран складодържател може да бъде лице, което отговаря на определени условия, част от които са да разполага със собствени или наети помещения и/или площи за извършване на дейностите по чл. 46, ал. 2, които отговарят на изискванията за сигурност и контрол, определени с правилника за прилагане на закона, където да се получават и разтоварват акцизните стоки; използва автоматизирани системи за отчетност, които позволяват извършването в реално време на контрол на суровините, материалите, произведените или складираните акцизни стоки, включително по вложители, идентифицирани с единен идентификационен код, и гарантират, че лицето е в състояние да изпълнява изискванията за режима; самостоятелно и за своя сметка осигурява интернет достъп на митническите органи и органите по приходите на Националната агенция за приходите до автоматизираните системи за отчетност по т. 8 и използва средства за измерване и контрол, отговарящи на изискванията на този закон, Закона за измерванията и нормативните актове по прилагането им. В чл. 48 от ЗАДС са посочени изискванията за издаване на лиценз за управление на данъчен склад, а в чл. 50 се указва, че по искането следва да има или издаден лиценз или мотивиран отказ, поотделно за всеки данъчен склад.