Решение № 260552 от 15.10.2020, Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

№....... гр. София, 15.10.2020 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

СОФИЙСКИ

ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, ІІ - Д въззивен състав, в закрито заседание на петнадесети октомври две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

КРАСИМИР МАЗГАЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: СИЛВАНА

ГЪЛЪБОВА мл. съдия

ИВЕЛИНА СИМЕОНОВА като разгледа докладваното от младши съдия Симеонова ч. гр. д. № 8470 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 435 -

438 ГПК.

Образувано е по частна жалба от длъжника „Й.Б.“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, чрез надлежно упълномощен процесуален представител - адвокат А.П., срещу разпореждане от 18.06.2020 г. по изпълнително дело № 20208440401118 по описа на ЧСИ С.Я., рег. № 844 на КЧСИ, с район на действие района на Софийски градски съд, с което съдебният изпълнител е оставил без уважение направеното от жалбоподателя изявление за прихващане, както и възражението за прекомерност на присъдения адвокатски хонорар в полза на взискателя „К.К.“ ООД.

Длъжникът сочи, че разпореждането е неправилно, немотивирано и незаконосъобразно. В молби вх. № 015442/27.05.2020 г. и вх. № 016071/03.06.2020 г. дружеството е посочило, че е титуляр на неудовлетворено вземане към С.П., цедент на вземането, във връзка с което е образувано изпълнителното дело. Твърди, че за доказване на вземането са представени убедителни и достатъчни писмени доказателства, вкл. копие от изпълнителен лист.

Обяснена е подробно фактическата обстановка по възникване на двете насрещни вземания, както и моментът на настъпване на тяхната изискуемост, респективно моментът, към който прихващането е било възможно. Посочено е, че „Й.Б.“ ООД не е изразявало съгласие с извършените цесии (от С.П. на „С.К.Г.“ ООД и от последното на взискателя „К.К. Груп“ ООД).

Счита, че са налице предпоставките за прилагане института на прихващането, като несъобразяването им от съдебния изпълнител е неправилно и незаконосъобразно.

Твърди, и че определеният размер на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на взискателя е прекомерно завишен и следва да бъде намален до предвидения в Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба № 1/2004 г.) минимален размер. С оглед изложеното моли за отмяна на отказа на ЧСИ за частично прекратяване на изпълнителното дело поради наведено от длъжника изявление за прихващане и отказа за намаляване размера на определения адвокатски хонорар.

Извън срока по чл. 436, ал. 3 ГПК е постъпило становище от взискателя по изпълнителното дело - „К.К.“ ООД, ЕИК ********, действащ чрез пълномощника си адвокат Н.П..

Съдебният изпълнител е изложил мотиви на основание чл. 436, ал. 3 ГПК към жалбата, като счита, че същата е недопустима и неоснователна, поради това, че действието, поискано от длъжника не попада в обхвата на разпоредбата на чл. 435 ГПК, а от друга страна съдебният изпълнител не може със свой акт да констатира и/или да извърши прихващане, доколкото не притежава компетентност за това, а и същото не представлява изпълнително действие, подлежащо на обжалване. Претенцията на „Й.Б.“ ООД следва да бъде насочена към С.П., който не е страна в изпълнителното дело. Длъжникът не е удостоверил и своето вземане с валиден за изпълнение изпълнителен титул, материализиращ вземането му. Намира жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й.

Съдът, след като взе предвид доводите на жалбоподателя, мотивите на частния съдебен изпълнител и прецени данните по делото, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в срока по чл. 436, ал. 1 ГПК, от надлежна страна - длъжник в изпълнителното производство, срещу подлежащи на обжалване актове на съдебния изпълнител по реда на чл. 435, ал. 2, т. 6 и т. 7 ГПК, поради което е процесуално допустима. В тази връзка следва да се посочи, че в молба от 27.05.2020 г. и в молба от 03.06.2020 г. длъжникът е поискал от ЧСИ частично прекратяване на изпълнителното дело, предвид направеното възражение за прихващане, поради което отказът на ЧСИ за уважаване на молбата попада в подлежащите на обжалване действия на съдебния изпълнител по смисъла на чл. 435, ал. 2, т. 6 ГПК.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна по следните съображения:

Изпълнително дело № 20208440401118 по описа на ЧСИ С.Я., рег. № 844 на КЧСИ, е образувано по молба от 21.05.2020 г. на взискателя „К.К.“ ООД, въз основа на изпълнителен лист от 04.02.2020 г. по гр. д. № 2361/2019 г. по описа на Софийски апелативен съд, 8 - и състав, срещу „Й.Б.“ ООД за сумите от 110 500 лв., представляваща главница по договор за заем от 11.10.2011 г., ведно със законната лихва от 29.02.2016 г. до окончателното изплащане, сумата от 1 500 лв., представляваща част от възнаградителна лихва, дължима по договора за заем за периода от 29.02.2013 г. до 01.12.2013 г., и сумата от 1 500 лв., представляваща част от лихва за забава, дължима върху главницата по договора за заем, за периода от 02.12.2013 г. до 26.02.2016 г. Изпълнителният лист е издаден в полза на С.П. (гражданин на Италия), който с договор за цесия от 03.07.2018 г. прехвърлил вземането си по изпълнителния лист на „С.К.Г.“ ООД, а то от своя страна с договор за цесия от 21.04.2020 г. - на „К.К.“ ООД. Длъжникът е уведомен за извършените прехвърляния.

С постановление от 21.05.2020 г. за образуване на изпълнителното дело е наложен запор върху банковите сметки на длъжника в „У.К.Б.“ АД, „О.Б.Б.“ АД и в „Ю.Б.“ АД; с постановление от същата дата е наложена възбрана върху собствения на длъжника имот.

На длъжника е изпратена покана за доброволно изпълнение, връчена на 27.05.2020 г., с която е и уведомен за извършените цесии.

На 27.05.2020 г. от „Й.Б.“ ООД е входирана молба до съдебния изпълнител, в която се твърди, че задължението му към С.П. е погасено частично чрез прихващане преди образуване на изпълнителното дело, поради което моли същото да продължи за разликата между двете насрещни вземания към 21.08.2015 г., възлизаща на 8 230,94 лв. в полза на С.П., прилага и писмени доказателства - копие от изпълнителен лист от 22.05.2019 г. по в . т. д. № 422/2018 г. по описа на Апелативен съд - Велико Търново, копие от решение № 272/29.01.2020 г. по гр. д. № 2361/2019 г. по описа на Софийски апелативен съд, копие от договор за паричен заем от 11.10.2011 г., копие от решение № 81/17.04.2019 г. по в. т. д. № 422/2018 г. по описа на Апелативен съд - Велико Търново и др.

На 03.06.2020 г. от „Й.Б.“ ООД е входирана молба до съдебния изпълнител, с която е пояснено изявлението за прихващане. Приложено е копие от протокол от общото събрание на съдружниците на дружеството от 21.08.2015 г., с решение на което С.П. е освободен от длъжността „управител“ в дружеството, както и практика на ВКС във връзка с правото на компенсация на „Й.Б.“ ООД при липса на съгласие за извършените цесии, относно момента на прихващането и уведомяването на насрещната страна за изявлението за прихващане в хипотезата на висящо изпълнително производство.

В молбата се прави искане да бъде намалено адвокатското възнаграждение, дължимо на процесуалния представител на взискателя до размера на минималното адвокатско възнаграждение съгласно Наредба № 1/2004 г.

С постановление от 15.06.2020 г. са вдигнати наложените обезпечителни мерки поради постъпила по делото сума, по - голяма от дължимата по изпълнителен титул и присъединен взискател.

На 17.06.2020 г. е постъпил отговор на изявлението за прихващане от взискателя „К.К.“ ООД, с доводи, че не са налице предпоставките за прихващане по чл. 103 ЗЗД. Посочва се, че между кредитора по цесията и длъжника не са налице взаимни задължения, които да са ликвидни и изискуеми. Моли се за отхвърляне на претенциите на Й.Б.“ ООД. Постъпило е и становище от 19.06.2020 г. по допълнителната молба на длъжника с доводи за неоснователност на искането за намаляване на адвокатското възнаграждение. Посочва се, че при образуване на делото взискателят е поискал извършването на справки, посочил е конкретни изпълнителни действия, т. е. извършил е и други изпълнителни действия, поради което се моли молбата да бъде оставена без уважение и в тази част.

С обжалваното разпореждане от 18.06.2020 г. частният съдебен изпълнител е оставил без уважение изявлението за прихващане по изпълнителното дело, като е изложил аргументи в насока, че длъжникът по изявлението не е страна по делото, както и че ЧСИ няма правомощия да се произнася по материалноправен въпрос като правораздавателен орган. Със същото разпореждане е оставено без уважение възражението за прекомерност на адвокатския хонорар на взискателя.

Препис от разпореждането е връчен на процесуалния представител на длъжника - адвокат А.П. на 22.06.2020 г.

Жалбата на „Й.Б.“ ООД е входирана при ЧСИ на 07.07.2020 г., към нея е приложена и товарителница от куриерска фирма „Speedy“, като след служебна проверка настоящият състав констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок.

В настоящия случай длъжникът е направил искане пред съдебния изпълнител за прихващане на вземането по изпълнителния лист и за частично прекратяване на производството на основание чл. 433, ал. 1 ГПК. От материалите по изпълнителното дело не се установява извършено преди датата на образуването му плащане от страна на длъжника „Й.Б.“ ООД на дължимата парична сума по изпълнителен лист от 04.02.2020 г. по гр. д. № 2361/2019 г. по описа на Софийски апелативен съд, 8 - и състав, вземането по който е прехвърлено на „К.К.“ ООД - взискател по изпълнителното производство.

По правило прихващането на две насрещни задължения е субективно право, с което разполага всяка една от страните и се упражнява с едностранно изявление, отправено до насрещната страна - чл. 104, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Съдебният изпълнител правилно е приел, че не може да извършва прихващане, тъй като преценката за погасяване на задължението по направени от длъжника възражения - за прихващане, за изтекла погасителна давност и т. н. и обсъждането на правните им последици, е извън делегираната му от законодателя компетентност. Преценката за наличие на компенсаторно волеизявление и правните му последици е правораздавателна дейност, каквато съдебният изпълнител не може да осъществява. Изпълнителният процес се различава от исковия именно поради безспорността на вземането, за което е издаден изпълнителен лист, като в разпоредбата чл. 433, ал. 1 и ал. 2 ГПК законодателят е посочил хипотезите, които са основание за прекратяване на изпълнителното производство, но в конкретния случай, с оглед установеното от фактическа страна, изявлението на длъжника за прихващане не изпълва хипотезата на чл. 433, ал. 1, т. 1 ГПК. Ако длъжникът твърди, че след приключване на съдебното дирене в производството, по което е издадено изпълнителното основание, са настъпили факти, изключващи изпълняемото право - погасяване на правото на принудително изпълнение поради плащане, прихващане, изтекла погасителна давност и др., от които факти длъжникът черпи права, той може да предяви иск за установяването им по реда на чл. 439 ГПК. Изявлението за прихващане не може да бъде разгледано и в настоящото производство, което е с характер на контролно - отменително такова, по преценка на законосъобразността на извършените от съдебния изпълнител действия. С оглед изложеното правилно ЧСИ е оставил без уважение изявлението на длъжника за прихващане и молбата му за частично прекратяване на изпълнителното производство, поради което обжалваният отказ в разпореждане от 18.06.2020 г. следва да бъде потвърден.

Предмет на обжалване по чл.

435, ал. 2, т. 7 ГПК са и разноските по изпълнението - в частност претендираният и възложен в тежест на длъжника адвокатски хонорар за процесуално представителство на взискателя в размер на 4 000 лв. В ТР № 3/10.07.2017 г. по тълк. д. № 3/2015 г. на ОСГТК на ВКС се приема, че постановлението за разноските представлява всеки акт на съдебния изпълнител, с който той се произнася по задължението на длъжника за разноски по изпълнението. Това важи и за разноските, посочени в поканата за доброволно изпълнение. В тази си част поканата съдържа произнасяне по отношение на размера на разноските, които не са удостоверени в изпълнителното основание и издадения въз основа на него изпълнителен лист. Това произнасяне може да бъде оспорвано от длъжника по реда на чл. 435, ал. 2 ГПК, като това оспорване обаче не го лишава от възможността да изпълни задължението си по изпълнителния лист в срока за доброволно изпълнение. В процесния случай ЧСИ е уведомило за начислените разноски длъжника с поканата за доброволно изпълнение, която е връчена на последния на 27.05.2020 г. В поканата в сумата за разноски по изпълнителното дело са включени 4 000 лв. за адвокатско възнаграждение.