Акт от 23.07.2020, Административен съд - Хасково

Р Е Ш

Е Н И Е

№415 гр. Хасково,

23.07.2020 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд -

Хасково в открито съдебно заседание на тридесети юни две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ:

АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА при участието на секретаря Гергана Мазгалова, като разгледа докладваното от съдия А. Митрушева адм. д. № 331/2020 г. по описа на Административен съд - Хасково за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Свиленград, представлявана от арх.А. К.– Кмет на общината, против Решение от 16.03.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и гл.директор на ОПОС.

В жалбата се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни норми. С постановеното решение на Община Свиленград, като бенефициент по проект № BG16M1OP002-4.004-0006-С02 – „Въвеждане на мерки за превенция и управление на риска от наводнение на яз.“Келанджика“, била наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения Договор № 6 от 13.01.2020г. с изпълнител „ИТА Инженеринг“ ООД, с предмет на договора „Избор на изпълнител за закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване за повишаване подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения – сиренно-оповестителна система“.

В решението се съдържали твърдения за допуснати нарушения на разпоредбите на чл.

2, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, като възложителят незаконосъобразно отстранил участника „Писат Инженеринг“ ООД на основание чл.

107, т. 1 от ЗОП във вр. чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП от по-нататъшно участие в процедурата по обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване за повишаване подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения - сиренно-оповестителна система“. В Решението на УО се излагали доводи за несъобразяване с чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Според Ръководителя на УО на ОПОС, възложителят не отчел изменението на разпоредбата и незаконосъобразно изискал от горепосочения участник да представи нов ЕЕДОП, подписан от всички задължени по смисъла на чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП лица, при положение, че бил представен ЕЕДОП, подписан при условията на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП от управител, разполагащ с правомощие самостоятелно да представлява дружеството. Това действие било отчетено като нарушаващо принципите за възлагане на обществени поръчки, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, и квалифицирано от административния орган като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. За определяне размера на финансовата корекция органът се позовал на т. 14, колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Според жалбоподателя, не били налице фактически и правни основания за налагане на финансова корекция, като доводите, които изтъква в подкрепа на това си твърдение, са следните:

Административният орган, разглеждайки действията на Възложителя досежно отстраняването на участника „Писат-Инженеринг“ ООД от по-нататъшното му участие в процедурата, констатирал незаконосъобразност, като сочел нарушение на чл. 29, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОН.

Ръководителят на УО на ОПОС не съобразил, че разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП изчерпателно изброява различни по своето естество основополагащи принципи за възлагане на процедурите, регламентирани в ЗОП. Нарушението на който и да е от тях представлявало съществен порок и било самостоятелно основание за обжалване на процедурата.

В случая административният орган не посочил конкретно кой принцип смята за нарушен от Възложителя. В обстоятелствената част на Решението нямало каквито и да било мотиви по повод връзката между действията на Възложителя и последвалото от тях засягане на някой принцип. Липсата на конкретизация се отразявала на законосъобразността на Решението на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция, представляващо индивидуален административен акт. Съгласно чл. 59, ал.

2, т. 4 от АПК фактическите и правни основания били едни от задължителните елементи на ИАА, а в случая липсвало правно основание за това кой от всички, изброени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, принципи е нарушен. Това водело до нарушаване правото на защита, тъй като Възложителят бил поставен в позиция на невъзможност да изложи доводи и мотиви в подкрепа на така възприетите от него действия поради незнание за конкретното нарушение, което е извършил.

На следващо място, административният орган квалифицирал процесното действие на възложителя като „нарушение, което представлява „нередност“ по смисъла на чл.

2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице елементи от фактическия й състав“.

Видно от съдържанието на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за да е налице „нередност“, било необходимо да са изпълнени и трите елемента от фактическия състав - а именно „нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта“, нарушението да е извършено „чрез действие или бездействие от страна на бенефициента“, и вредоносен резултат, изразяващ се в две алтернативни възможности – „нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. В конкретния случай липсвали два от трите елемента от фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – „нарушение“ и „вреда“. Това означавало, че фактическият състав е незавършен и липсва основание за налагане на финансова корекция.

Относно липсата на нарушение, жалбоподателят сочи, че можел да бъде направен обоснован извод, че административният орган не е посочил конкретната разпоредба, която смята за нарушена от Възложителя и не изложил нито един довод как позоваването от страна на Комисията на чл. 40 от ППЗОП при отстраняването на участника „Писат-Инженеринг“ ООД от процедурата кореспондира с нарушаване на принципите, залегнали в ЗОП. Ръководителят на УО на ОПОС коментирал единствено незаконосъобразното отстраняване на горепосочения участник, сочейки несъобразяване с разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП.

Вярно било, че изменената от 01.03.2019г. разпоредба на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП давала възможност ЕЕДОП да бъде подписан само от едно от лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП, когато са повече от едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Тази правна възможност обаче не била безусловна, доколкото позоваване на разпоредбата било възможно единствено „в случай, че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица“. Кога е налице такъв случай Комисията не можела да предполага. Полaгане единствено на подпис върху ЕЕДОП-а не било достатъчно, както твърдял административният орган, за да се направи категоричен извод, че управителят на дружеството разпoлaга с информация за достоверността на декларираните обстоятелства и по отношение на останалите лица. Необходимо било наличието на тази информация да се декларира и изяви изрично.

В обстоятелствената част на Решението административният орган посочил, че „законът и конкретно разпоредбата на чл. 41 от ППЗОП не посочва изрично формата/документът за деклариране на информация за достоверността на обстоятелствата по отношение на останалите задължени лица“. Законодателят предоставил право на избор на подписващия какво да е съдържанието на декларацията и нейната форма. Това обаче не означавало, че такава не следва да се предоставя или че „подписът“ може да се отъждестви с изрично волеизявление за наличието на информация за достоверност.

Предвид факта, че ЕЕДОП следва да се подписва с квалифициран електронен подпис и да се подава задължително на електронен носител, възможността само едно лице да декларира обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т.

5 от ЗОП по отношение на всички останали задължени по смисъла на чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП лица в рамките на един-единствен ЕЕДОП, облекчавала финансово и времево участниците/кандидати, в състава на чиито управителни/надзорни орган се включват много на брой членове. Именно това била законодателната идея, криеща се зад промяната на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Тази правна възможност обаче не следвало да се тълкува превратно, като се създава винаги необосновано предположение, че щом едно от задължените лица е подписало ЕЕДОП, то със сигурност разполага с информация за достоверността на заявените обстоятелства и по отношение на останалите.

В тази връзка резонно възниквал въпросът, ако само едно от тези лица удостоверява липсата на основания за задължително отстраняване за всички задължени лица, в частност липса на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7, която информация сама по себе си била със строго личен характер и за разлика от тази по т. 1 и 2 от чл. 54, ал. 1 от ЗОП не можела да бъде проверявана нито от Комисията, нито от подписващия, кое точно лице носи отговорност по смисъла на чл. 313 от НК при декларирането на тази информация - подписващият или лицата, вместо които той декларира информация. Допустимо ли било да се предполага, при наличието само на „подпис“, че управителят разполага с тази строго лична информация.

Ето защо помощният орган на Възложителя, констатирайки липсата на волеизявление за наличието на информация за достоверност, дал в Протокол № 1 задължителни указания на участника „Писат-Инженеринг“ ООД да отстрани нередовностите.

Комисията на основание чл. 59, ал. 9 от ППЗОП предоставила на участника срок от 5 работни дни да представи нов ЕЕДОП, в изискуемата от закона форма, който да бъде подписан от всички задължени по смисъла на чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП лица, и/или да представи допълнителни документи. В този смисъл подписалият ЕЕДОП управител могъл да декларира, че разполага с информацията по смисъла на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, или ЕЕДОП-ът да бъде подписан от всички управители, което същият не сторил. Административният орган неправилно сочел неприлагането от страна на Комисията на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП като основание за нарушение на законосъобразното развитие на процедурата. Искането за разяснение или проверка на данни представлявало една правна възможност, а не задължение. В рамките на изключителната компетентност на помощния орган на Възложителя било да прецени дали и в кой момент да се възползва от нея. В конкретния случай обаче тази възможност дори била неприложима по отношение на процесния участник, тъй като се касаело за липса на заявени от негова страна данни - дали всички управители отговарят на изискванията за лично състояние. Не било възможно Комисията да иска обяснение или служебно да проверява данни, които въобще не били заявявани.

Констатираният порок не бил отстранен в законоустановения срок, поради което Комисията законосъобразно отстранила от по-нататъшно участие „Писат-Инженеринг“ ООД.

От така изложеното следвало, че липсват основания да се заключи, че Възложителят извършил такива действия, които могат да се субсумират под фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и по-конкретно като „нарушение“.

Относно липсата на вредоносен резултат жалбоподателят сочи, че съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за да е налице „нередност“, било необходимо да са доказани по категоричен начин не само извършеното нарушение, но и причинения от него вредоносен резултат и причинно-следствената връзка. Вредата, съгласно горецитираната разпоредба, била зададена като две алтернативни възможности - нарушението да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. Тоест преди да се наложи финансовата корекция, трябвало да се докаже по безспорен начин, че от действията на Възложителя директно е възникнала вреда на средствата на ЕСИФ или че е била налице непосредствена и реална възможност от негативно засягане на тези средства. В случая административният орган въобще не обсъждал доводи за това по какъв начин с действията си Възложителят увредил средствата на ЕСИФ, не посочил коя от двете алтернативни възможности според него е реализирана, не изложил никакви доказателства в тази насока.