Решение № 2239 от 21.11.2019, Административен съд - Варна

Р Е Ш

Е Н И Е

№……………… 2019г. , гр.Варна

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският административен съд, Шести касационен състав в открито заседание, проведено на четиринадесети ноември 2019 г., в следния състав:

Председател: КРАСИМИР КИПРОВ

Членове:

ЕВЕЛИНА ПОПОВА

МАРИЯНА

БАХЧЕВАН при участието на секретаря Галина

Владимирова и с участието на прокурор Силвиян Иванов от Варненска окръжна прокуратура, като разгледа докладваното от съдия

Кипров КНАХД № 1745 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.63, ал.1,изр.2 ЗАНН във вр. с глава ХІІ от АПК.

Образувано е по касационна жалба на „В. Мениджинг Компани” ЕАД,представлявано от Б.С.В.,срещу решение № 824/25.04.2019г. на Варненския районен съд /ВРС/, постановено по НАХД № 942/2019 г., с което е потвърдено наказателното постановление № Р-10-1141/12.12.2018г. на зам.председателя на Комисията за финансов надзор. Касаторът оспорва решението с доводи,които по съществото си са такива за нарушение на материалния закон

– неясна квалификация на основанието за налагане на имуществена санкция ; неконстатирано от районния съд нарушение на чл.58,ал.1 от ЗАНН ; погрешни изводи на съда за промяна на съществени елементи в документ с КИИ,каквато съобразно действителните факти липсвала,тъй като нямало промяна в Правилата на фонда ,а данните за разходите били своевременно актуализирани в проспекта на фонда. Иска се отмяна на въззивното решение и постановяване на друго такова за отмяна на НП. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от упълномощения адвокат М.И..

Ответникът Комисия за финансов надзор,чрез упълномощения юрисконсулт Г. изразява становище за оставяне в сила на обжалваното решение.

Представителят на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за оставяне в сила на обжалваното решение.

След извършената по реда на чл.218 от АПК проверка,касационният съд намира жалбата за процесуално допустима като подадена в предвидения за това преклузивен срок , срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, а разгледана по същество тя е основателна,но по различни от изложените в нея съображения.

С обжалваното НП ,на основание чл.273,ал.2,т.9,пр.1 от ЗППЦК е наложена на касатора имуществена санкция размер на 10000 лв. за нарушение по чл.58,ал.1 от З-на за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране /ЗДКИСДПКИ/ - затова,че на 27.03.2018 г. в гр.Варна не е изпълнил задължението си да актуализира на 26.03.2018 г. и да представи в КФН информацията в документа с ключова информация за инвеститорите,актуален към 19.02.2018 г., относно размера на възнаграждението на управляващото дружество за 2017 г. и съвкупния размер на другите оперативни разходи на ДФ за 2017 г.

За да потвърди обжалваното НП, Варненският районен съд е приел за установени изложените в него факти ,а цитирането на разпоредбата на чл.273,ал.2,т.9 от ЗППЦК е приел за неправилно,но не в степен водеща до съществено нарушение на процесуалните правила.

Настоящата касационна инстанция намира,че въззивното решение е постановено при наличието на наведеното касационното основание по чл.348,ал.1,т.1 от НПК – нарушение на материалния закон,налагащо неговата отмяна.

Ирелевантни са доводите на касатора за неконстатирано от въззивния съд нарушение по чл.58,ал.1 от ЗАНН – връчването на НП не е част от процедурата по издаването му,а единствено е от значение за правото на жалба,което очевидно е било надлежно упражнено. Изложените в НП факти не са били оспорени в хода на въззивното производство – в годишния отчет към 31.12.2017 г. на ДФ „ В. високодоходен фонд” са посочени размер на възнаграждението на управляващото дружество от 2,08 % от годишната средна нетна стойност на активите на ДФ за 2017 г. при 2,5 % оповестени в ДКИИ,както и размер на другите оперативни разходи от 1,62 % от годишната средна нетна стойност на активите на ДФ за 2017 г. или 1,65 % при изчисление на точни стойности,докато оповестеният в ДКИИ размер е 1,4%. Годишният отчет е приет от Съвета на директорите на Управляващото дружество „В. Мениджинг компани” ЕАД на 26.03.2018 г. ,с което по съществото си той променя съществени елементи от ключовата информация за инвеститорите,уредени в разпоредбата на чл.57,ал.3,т.4 от

ЗДКИСДПКИ – правилно с НП,възнаграждението на управляващото дружество и другите оперативни разходи,включващи възнаграждения на банката депозитар и централен депозитар ,такси на инвестиционни посредници и банкови такси са квалифицирани като разходи и такси по смисъла на тази разпоредба.

Неоснователен е наведеният в тази връзка с касационната жалба довод за липсата на промяна във възнаграждението на управляващото дружество и на удържаните от него такси,тъй като Правилата на фонда не били променени с решение на КФН- очевидно е,че промяна в Правилата не е искана от касатора, поради неправомерното му становище на липсата на такава необходимост. Неоспорените факти за различните размери на възнаграждението на управляващото дружество и на другите оперативни разходи посочени в годишния отчет към 31.12.2017 г. в сравнение с актуалните към 19.02.2018 г. данни в раздел „ Такси” от ДКИИ на „В. Високодоходен фонд” ,са породили задължение за касатора по чл.58,ал.1 от

ЗДКИСДПКИ за незабавно актуализиране на ДКИИ на датата на която е приет годишният отчет,а именно на 26.03.2018 г. Правомерното изпълнение на това задължение е следвало да бъде извършено чрез отразяване в ДКИИ на ДФ „В.

Високодоходен фонд” на посочените в годишния отчет нови стойности на възнаграждението на управляващото дружеството за 2017 г. и нови стойности на другите оперативни разходи – изпълнението на това задължение не е обусловено от изпълнението на задължението по чл.56,ал.1 от Закона за актуализиране на проспекта,поради което наведените в тази връзка доводи в касационната жалба,че задължението по чл.58,ал.1 било изпълнено,касационният съд намира за несъстоятелни. Обективното и доказано по тези съображения неизпълнение от касатора на задължението му да актуализира на 26.03.2018 г. ДКИИ и да го предостави на КФН и на инвеститорите, осъществява цитираният в НП състав на адм.нарушение по чл.273,ал.1,т.9 от ЗДКИСДПКИ. Същевременно,неправилно в обстоятелствената част на НП е посочено,че в разпоредбата на чл.273,ал.2,т.9 от ЗДКИСДПКИ бил предвиден размерът на имуществената санкция за ЮЛ – тази разпоредба предвижда глоба за повторно нарушение от виновното лице. Неправилно в диспозитива на НП е определена и санкционната разпоредба на чл.273,ал.2,т.9,пр.1 от ЗППЦК – съкращението има предвид З-на за публично предлагане на ценни книжа,който не съдържа такава разпоредба,а и самият закон не е относим към казуса. При тези обстоятелства на несъответствие между факти и правна квалификация на санкционната разпоредба, действително не е налице налагащо отмяна на НП съществено процесуално нарушение,но е налице основание за изменение на НП с определяне на правилната санкционна разпоредба. Като не е сторил това,въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон,налагащо отмяна на постановеното от него решение.

След отмяната и при решаване на делото по същество от страна на касационния съд в съответствие с изискванията на чл.222,ал.1 от АПК, НП следва да бъде изменено. По силата на чл.84 от ЗАНН,приложима в касационния процес е разпоредбата на чл.354,ал.2,т.2 от НПК,която дава възможност при същите изложени в НП факти да се приложи спрямо тях закон за еднакво наказуемо в случая адм.нарушение. Съответен на фактите закон представлява разпоредбата на чл.273,ал.5,т.9 от ЗДКИСДПКИ –именно тази разпоредба предвижда имуществена санкция за ЮЛ извършили нарушение по чл.273,ал.1,т.9 от З-на,каквото в случая е налице по гореизложените съображения. В този смисъл, НП следва да бъде изменено чрез прилагане на правилната санкционна разпоредба на чл.273,ал.5,т.9 от ЗДКИСДПКИ. Доколкото е невъзможно влошаване на положението на касатора след като касационното производство е образувано по негова жалба,то при изменението на НП следва да бъде наложен минималният размер от 10000 лв. на предвидената в чл.273,ал.5,т.9 от

ЗДКИСДПКИ имуществена санкция,който е еднакъв с предвиденият в обжалваното НП размер.

Предвид изложеното,Шести касационен състав на Административен съд-Варна, Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение №

824/25.04.2019г. по нахд № 942/2019 г. на Варненски районен съд и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВИ :

ИЗМЕНЯ издаденото от зам.председателя на КФН НП №

Р-10-1141/12.12.2018 г. ,като налага на

„В. Мениджинг Компани” ЕАД имуществена санкция в размер на 10 000 лв. на основание чл.273,ал.5,т.9 от ЗДКИСДПКИ.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ

:

ЧЛЕНОВЕ

: